Empréstimos no Liv. 4 das Ordenações Filipinas (o comodato)

         Na postagem anterior, mostrei a regulamentação do empréstimo chamado "mútuo" no Livro 4 das Ordenações Filipinas. Vimos que este tipo de empréstimo existe até hoje. Nas Ordenações não fica claro se o mútuo deveria ou não ser remunerado, pois havia proibição do cobrança de juros. Nas notas de rodapé sobre o mútuo, se menciona a possibilidade de ser gratuito. Quando vemos a regulamentação do comodato, podemos perceber que sua característica é a gratuidade. Mas no momento que as Ordenações dizem o que NÃO caracteriza o comodato, ou seja, a não gratuidade, elas não mencionam o mútuo, mas sim o aluguer ou o arrendamento. Veja-se, também, a nota de rodapé de Cândido Mendes de Almeida, que transcrevo, na qual também não se diferencia o mútuo do comodato pela onerosidade do primeiro e gratuidade do segundo: em ambos se admite a gratuidade.

        Mas o livro 4 das Ordenações não deixa em branco a diferença entre mútuo e comodato: "E a diferença que há entre o comodato e o mútuo é, que no comodato não passa o senhorio, nem a posse da coisa no que a recebe , e somente se lhe concede o uso dela, para tornar a mesma coisa "

        Um ponto muito interessante é a razão do nome "comodato" constante no texto das Ordenações: "é chamado comodato, por que se dá para cômodo, e proveito somente do que recebe a coisa "

        O conceito de comodato no Livro 4 das Ordenações Filipinas é muito semelhante ao atual, constante do Código Civil: "Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto."

        Ainda na transcrição que faço do trecho do Livro 4 das Ordenações Filipinas, mostro as maneiras que então se usavam para a cobrança da devolução da coisa emprestada. Nestas notas se fica sabendo o que significava a expressão "em espécie": "Em espécie. Expressão do Direito Romano, que deve-se entender – identicamente, individualmente."

        Já em outra nota, pode ser visto o conceito de caso fortuito.

        Vamos às transcrições.

TÍTULO LIII. 

Do contrato de empréstido, que se chama comodato[1].

 O Comodato é uma concessão graciosa que se faz de alguma coisa para certo uso[2].

E diz-se graciosa, porque se se fizesse por dinheiro seria aluguer, ou arrendamento. E se fosse por outra coisa que não fosse dinheiro, ou para uso não certo[3], seria outra espécie de contrato.

E portanto é chamado comodato, por que se dá para cômodo, e proveito somente do que recebe a coisa. E esse uso bastará que seja tácito, e não expresso, assim como, se alguém emprestasse um livro, para o que o pede o trasladar, entender-se-á, que lhe empresta pelo tempo, em que razoadamente o possa fazer[4].

1. E a diferença que há entre o comodato e o mútuo é, que no comodato não passa o senhorio, nem a posse da coisa no que a recebe[5], e somente se lhe concede o uso dela, para tornar a mesma coisa. E portanto o comodato não se faz de coisas que consistem em número, peso, e medida, assim como dinheiro, vinho, azeite ou outros semelhantes que com o uso se consomem[6], e se não podem tornar as mesmas em espécie[7].

Porém, se algumas coisas destas se dessem, para se não gastarem antes se tornarem as mesmas, seria comodato, assim como, se uma pessoa emprestasse à outra algumas moedas de ouro, ou prata para algum aparato de festa, ou representações, e para lhe tornarem as mesmas moedas acabadas as festas, pelo que se o tal dinheiro se perdesse por caso algum fortuito em poder do comodatário não será obrigado a pagá-lo[8], como fora, se lhe dera o tal dinheiro para o gastar, e consumir, como dissemos no Título 50: Do empréstido, que se chama mútuo.

2. E por que este contrato se faz regularmente em proveito do que recebe a coisa emprestada, e não do que a empresta, fica obrigado aquele, a que se empresta, guardá-la com toda a diligência, como se fora sua. E não somente se lhe imputará o dolo e culpa grande, mas ainda qualquer culpa leve e levíssima[9], assim pela coisa principal, como pelo acessório. E por tanto, se um emprestasse uma égua a outro, a qual consigo levasse um poldro, a mesma obrigação terá na guarda do poldro, que na da égua.

3. Porém, se a coisa perecesse por caso fortuito, não será obrigado o comodatário a pagar o dano, salvo quando no dito caso fortuito[10] interviesse culpa sua; assim como, se pedisse um cavalo emprestado para ir a uma certa romaria, e fosse à guerra, ou saísse aos touros, aonde lhe matassem o dito cavalo, ou se foi em mora de tornar a coisa emprestada a seu tempo, ou entre as partes foi acordado, que o que recebeu a coisa emprestada, ficasse obrigado aos casos fortuitos.

4. E os casos fortuitos então escusarão ao que recebeu a coisa emprestada, quando ele direitamente usou dela. Porém, se um emprestasse a outro uma baixela de prata para agasalhar alguns hóspedes em sua casa, e ele a levasse pelo mar, onde os Cossários lha tomassem, ou se perdeu em naufrágio, ou de qualquer outra maneira, ficará obrigado a pagá-la, pois por sua culpa sucedeu o tal caso.

5. E porque algumas vezes as coisas emprestadas se perdem nas mãos dos messageiros, per que se mandam pedir, ou tornam a seus donos, e vem em dúvida a cujo risco se perdem, se do que emprestou, se do que recebeu emprestado; ordenamos que se a coisa se perder, ou danar pela culpa do messageiro, per que se mandou pedir para trazer a dita coisa, correrá o risco aquele, que mandou o messageiro; salvo se foi mandado somente para lembrar, que se mandasse, e não para a trazer.

Porém, se o que recebeu a coisa emprestada, a tornou a mandar por quem quis, ficará à sua conta e risco, pois escolheu mau mensageiro; mas se ele era tal e tão idôneo, que seu amo fiava dele semelhantes recados, e que se não podia presumir que cometesse semelhante maldade, e foi enganado e induzido por algum ladrão, ou outro mau homem, e lhe houve à mão a coisa, que levava, perder-se-á por conta e risco do que a emprestou, por quanto o tal caso se deve reputar por fortuito.  

 TÍTULO LIV. 

Do que não entrega a coisa emprestada, ou alugada, ao tempo, que é obrigado, e do terceiro, que a embarga. 

Se algum homem recebeu de outro alguma coisa, que tinha, como senhor dela, emprestada, alugada, ou arrendada a tempo certo, ou em quanto aprouvesse ao senhor dela, e depois, sendo requerido por ele, passado o tempo, recusar de lha entregar, metendo o feito em Juízo, até ser condenado por sentença definitiva, que passe em coisa julgada, não somente entregará a coisa ao senhor dela, mas além disso lhe pagará a verdadeira estimação da coisa, pela contumácia, que cometeu[11], e em que perseverou em lha não querer entregar, até ser condenado por sentença; a qual pena lhe poderá ser demandada em todo o tempo, assim antes da sentença, como depois dela. Porém, se o demandado, antes de esperar sentença, entregar a coisa com efeito, não será condenado na dita pena.

 1. E se o que recebeu a coisa emprestada, alugada[12], ou arrendada, fez nela algumas despesas necessárias, ou proveitosas, poderá reter em si a dita coisa[13], até que lhe seja paga a despesa[14], que nela fez.

2. E o que recebeu a coisa alugada, ou arrendada do senhor dela por certo tempo, e pagar o aluguer e pensão dela aos tempos conteúdos no contrato, poderá reter a coisa, até que todo o tempo do aluguer, ou arrendamento, seja acabado.

3. E se o senhor da coisa, estando em posse dela, a emprestou de sua mão a outrem a tempo certo, ou em quanto lhe aprouver, ou a alugou, ou arrendou a tempo certo, por certa pensão, se passado esse tempo, o senhor demandar a coisa, como coisa emprestada, alugada, ou arrendada, não lhe poderá dizer o a que assim foi emprestada, alugada, ou arrendada, que a coisa é sua[15], e que lhe pertence per Direito por algum título. E posto que alegue tal razão, não lhe será recebida, mas será em todo caso obrigado de entregar a coisa ao senhor dela, de quem a recebeu, e depois que lha entregar, lha poderá demandar[16].

 4. Porém, se demandando o senhor da coisa aquele, a quem a emprestou, arrendou, ou alugou, viesse algum terceiro, que dissesse ser sua, e embargasse a entrega dela, fazendo sobre isso requerimento à Justiça, se a coisa for móvel, e o que a emprestou, arrendou ou alugou, for suspeito, por não ter bens de raiz, que abastem para pagamento dela, será sequestrada em mão de homem fiel e abonado[17], até que seja determinado a quem pertence de direito; e o terceiro será ouvido sobre o direito, que pretender ter nela, sumariamente, e sem estrépito, nem figura de Juízo, somente sabida a verdade, por se não dar lugar às malícias, que de outra maneira facilmente se podiam cometer e fazer em tal caso.

E sendo esta coisa de raiz, sem embargo de tal questão e contenda movida pelo terceiro[18], será restituída e entregue ao que a emprestou, alugou, ou arrendou, e a pede, como coisa emprestada, alugada, ou arrendada. E depois que lhe for entregue, lha poderá demandar esse terceiro.

 TRANSCRIÇÃO DAS NOTAS DE RODAPÉ:

1] Empréstido...comodato.

Vide nota (1) à rub. do t. 50.

 Comodato é um contrato gratuito como o Mútuo, pois desde que há ônus ou retribuição chama-se locação (Ord. deste liv. t. 23 e 24).

É mais uma concessão graciosa, de que contrato.

Coelho da Rocha no § 770 define o comodato desta forma:

«É o contrato, pelo qual uma pessoa empresta a outra gratuitamente uma coisa com obrigação de lhe restituir a mesma individualmente (in specia, na frase do Direito Romano).

Como se vê neste contrato três coisas são necessárias para qualificá-lo: a tradição ou entrega do objeto, a gratuidade do uso, e restituição do mesmo objeto. Vide sobre esta Ord. Barbosa no com., Correa Telles – Dig. Port. to 3 de n. 1163 a 1176, Coelho da Rocha Dir Civ. do § 770 a 773, Loureiro – Dir. Civ. Bras. § 673 e 674, T. de Freitas – Consol. do art. 497 a 599, e Ramos – Apont. do § 485 a 507.    

2] Para certo uso, i. e., por determinado tempo (T. de Freitas – Consol. art. 478 nota).

3] Para uso não certo. Estas palavras, diz T. de Freitas, aludem ao empréstimo, que se chama precário, cuja duração fica dependente do arbítrio do concedente. A Ord. do liv. 4  t. 54  § 3 também dá notícia do precário nas palavras – ou em quanto lhe aprouver 

4] Mas passando o tempo concertado o comodante pode exigir o objeto ainda que o comodatário dele nenhum uso tenha feito. Outro tanto sucede havendo necessidade imprevista (arg. da Ord. deste liv. t. 24 pr., e art. 1889 do Cód. Civ. Francês, e Corrêa Telles – Dig. Port. art. 1166).

Vide Barbosa, e Lima nos respectivos com., Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 1 notas (b) e (c) à pag. 528, e Mello Freire – Inst. liv. 4 t. 3 § 4 e 7, e Coelho da Rocha – Dir. Civ. § 771. 

5] Nem a posse da coisa no que a recebe. i. e., a posse jurídica. 

6] Coisas semelhantes que com o uso se consomem, i. e., coisas fungíveis porque as que não são fungíveis, são as que fazem objeto deste contrato.

Vide sobre o que são coisas fungíveis natural ou civilmente Ribas no seu Curso de Direito Civil Brasileiro to. 2 pag. 223 § 8.

Mastrofini na sua obra – Discussão sobre a usura no § 433 diz o seguinte:

«As coisas que se devem restituir por outras da mesma espécie, na mesma quantidade, são chamadas fungíveis, em Latim fungibiles, porque as que as restituem não são no mesmo indivíduo físico e natural como as que foram dadas, mas os substituem (vice funguntur) pela igualdade do peso, da medida, do número e da qualidade.

«Há quem pense que se chamavam fungíveis, porque cessam pelo uso: assim vita functus significa o que cessou de existir.

«Estes dois sentidos talvez contribuíssem à introdução deste termo, mas sobretudo o primeiro, por quanto o que dá uma coisa que lhe deve ser restituída, pensa principalmente no meio de recobrá-la no tempo acordado em outra da mesma espécie, da mesma qualidade, e da mesma quantidade.» 

7] Em specie. Expressão do Direito Romano, que deve-se entender – identicamente, individualmente. 

8] Pela regra de Direito: Res perit domino. 

9] Culpa leve e levíssima.

«Estas palavras, segundo T. de Freitas, sobre a distinção de culpa são empregadas no sentido técnico do Direito Romano.

Vide Barbosa, e Lima nos respectivos com., Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 1 nota (b) à pag. 526, e Mello Freire – Inst. liv. 4 t. 3 § 5.  

10] Caso fortuito, i. e., o que não podia ser antevisto, nem pelo mais sábio.

Vide Barbosa, e Lima nos respectivos com., Caminha – de Libellis ann 11, Silva Pereira – Rep. das Ords. to 1 notas (c) e (d) à pag. 526, e nota (a) à pag. 527. 

11] «Esta ação, diz T. de Freitas na Consol. art. 506 e nota, que iguala aos espoliadores o comodatário contumaz, não tem uso algum entre nós, e muito menos sua pena. Também a pena não poderia ser demandada senão pela via ordinária nos termos da Ord. liv. 3 t. 48 § 5.»

Esta é a opinião de Almeida e Sousa – Acç. Sum. to. 2 pag. 307, conciliando deste modo esta Ord. com a do liv. 3 t. 48 in fine supracitada.

Vide nota (5) ao § 5 da mesma Ord. à pag. 634 desta obra.

E em nota ao art. 662 diz aquele Jurista:

«Pratica-se o disposto no art. 230 do Cód. do Com., cominando o locador a renda que se lhe deve pagar por toda a demora. »

Vide Correa Telles – Doutr. das Acç. do § 323 usque 326 e notas. 

12] O locatário não pode alegar que a coisa alugada ou arrendada lhe pertence, e mesmo a outrem que não o mesmo locador.

«Prevalecerá esta regra, diz T. de Freitas, quando por erro alugou ou arrendou sua própria coisa, ou quando o locador lh’a vendeu após a locação, ou a coisa foi arrematada ou adjudicada por execução de credor seu?»

Vide Lob. – Acç. Sum. t. 2 Diss.  XII.

Parece que neste caso deve prevalecer a regra oposta. Vide nota ao § 3 deste título. 

13] Não prevalece o direito de retenção, devendo a coisa ser restituída ao locador, ainda que o locatário não tenha sido embolsado da importância das benfeitorias, se o locador depois de requerida a liquidação depositar ou caucionar o valor respectivo, jurado pelo mesmo locatário. Vide Ord. deste liv. t. 95 § 1 e Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 1 nota (a) à pag. 153.

Mas o juramento do locatário depende do requerimento do locador. 

14] Despesa. Esta Ord. deixou de proceder latamente depois do Al. de 27 de Novembro de 1804 § 5 que assim dispõe:

«Em qualquer caso em que o Lavrador sair da herdade, em que tiver feito benfeitorias, estas lhe serão pagas pelo Senhorio da herdade, avaliando-se por arbítrios; competindo-lhe a hipoteca concedida no § 2 do sobredito Alvará (de 20 de Junho de 1774), para haver o seu pagamento: sem que porém se admita o direito de retenção da benfeitorias, para não ser fraudado o despejo.»

Vide também Ord. do liv. 3 t. 86 § 5 e 15, e t. 87 pr. e Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 2 nota (d) à pag. 98.

O Al. de 5 de Março de 1825, declarou que esta Ord. só concede a retenção das coisas até ser paga a despesa que nelas se fez, quando se houve por empréstimo, aluguer ou arrendamento, e não em depósito.

Vide nos aditamentos deste Alvará. 

15] Corrêa Telles na Interp. § 17 diz o seguinte:

«Outra lei diz, que o condutor não pode refusar a entrega da coisa alugada aquele, que lh’a alugou, com pretexto de que é sua, e lhe pertence por algum título Ord. do liv. 4 t. 54 § 3.

«Mas esta Lei seria mal aplicada, se o alugador tendo demanda com o locador, por virtude de sentença que contra este obteve, lhe penhorou a coisa arrendada, a qual por falta de lançador veio a ser-lhe adjudicada.

«A intenção do Legislador não se verifica neste caso, ao qual é mais bem aplicada a outra regra, que todo o arrematante goze livremente dos bens que arrematou, ou lhe foram adjudicados. Valasco – Cons. 42.»

E no § 28 também se explica por esta forma:

«Diz a Ord. liv. 4 t. 54 § 3 que o condutor não pode opor ao locador a exeção de domínio, em quanto lhe não entregar a coisa arrendada. Porém se o dono de uma fazenda a vendesse, ficando todavia na fruição  dela como colono, e se a venda fosse necessária (Ord. liv. 4 t. 54 § 1) por uma modificação daquela lei pode este condutor ser desobrigado da entrega da coisa durante a disputa, se o contrato foi ou não usurário; porque neste caso não se verifica o da lei, o qual supõe o caso diverso de haver o locador entregado ao condutor uma coisa, que ele possuía. Vide Valasco – Cons. 106.» 

16] O comodante, diz T. de Freitas, pode demandar a restituição da coisa emprestada, ou pela ação sumária de empréstimo de que trata Lobão – Acç. Sum. na Diss. 12  sobre a Ord. liv. 4 t. 54, ou por ação de esbulho, ou por ação ordinária de reinvindicação.

«Se o comodatário for comerciante, e se lhe abrir falência, o comodante entra na classe dos credores de domínio, e como tal consegue a reinvindicação (Cód. Com. srt. 874 n. 1 e 881).

«Em caso de concurso de credores do comodatário também é reputado credor de domínio. Reg. n. 747 art. 619.»

Vide Barbosa, e Lima nos respectivos com., Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 1 nota  (b) à pag. 153, Mello Freire – Inst. liv. 4 t. 3 § 7, e Almeida e Sousa – Interdictos pag. 7 e 111, e Fascic. to. 1 pag. 373.

 17] Cordeiro nas suas Dub. 40, 50 e 51, comprova largamente que esta Ord. compreende os casos da espoliação.

Vide Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 4 nota (d) à pag. 648. 

18] Cordeiro nas suas Dub. 40, 50 e 51, comprova largamente que esta Ord. compreende os casos da espoliação.

Vide Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 4 nota (d) à pag. 648.