2 - Mulheres e casamento
A vida jurídica conjugal objeto de regulamentação no Livro 4 das Ordenações Filipinas era quase que uma declaração de direitos dos homens e de deveres das mulheres. Os homens, por exemplo, eram os representantes jurídicos da sociedade conjugal.
As citações, notificações e intimações de casais eram feitas na pessoa do homem e, na falta deste, se ausente, ou foragido, na pessoa da mulher (Título XLIII).
A regra geral dos bens no casamento era a comunhão, então chamada de “Carta de ametade” (depois, comunhão universal de bens - artigo 258 do Código Civil de 1916). Regime diferente de bens teria que ser acordado e contratado. Mas a “Carta de ametade” não seria a regra aplicável no caso de casamento de homem livre com mulher escrava, ou mulher livre com homem escravo; a regra geral também não se aplicava nos casos de “mulher pública, que se casa, ou da mulher casada, que se prostitui, ignorando o marido; assim como dos bens da quinquagenária, sem filhos”, conforme nota de rodapé ao Título XLVI. O casamento se consumava com a cópula carnal.
Este regime de bens do casamento, estava atrelado ao modo pelo qual se concretizava a união, que, em geral, ficava sob regulamentação da Igreja Católica (Título XLVI).
A palavra casamento também significava um pagamento que recebiam as mulheres quando eram padroeiras dos mosteiros[1]. A mulher (se maior de idade) podia ser nomeada curadora do marido sandeu (sandeu era o nome que se dava aos loucos), desde que vivesse honestamente e tivesse entendimento e discrição. Uma vez nomeada curadora, a mulher era obrigada a aceitar o encargo, por tempo indefinido (enquanto durace a sandice do marido), mesmo contra sua vontade. Outras mulheres, que não a esposa do sandeu, não podiam ser nomeadas curadoras (Título CIII).
1. E quando o marido e mulher forem casados, por palavras de presente à porta da Igreja[2], ou por licença do Prelado fora dela, havendo cópula carnal[3], serão meeiros em seus bens e fazenda. E posto que eles queiram provar, e provem que foram recebidos por palavras de presente, e que tiveram cópula[4], se não provarem que foram recebidos à porta da Igreja ou fora dela, com licença do Prelado, não serão meeiros.
2. Outrosim serão meeiros, provando que estiveram em casa de teúda e manteúda[5], ou em casa de seu pai, ou em outra[6], em pública voz e fama de marido e mulher por tanto tempo, que, segundo Direito, baste que para presumir Matrimônio entre eles[7], posto que se se não provem as palavras de presente.
3. E acontecendo, que o marido ou a mulher venham a ser condenados por crime de heresia, porque seus bens sejam confiscados, queremos que comuniquem entre si todos os bens, que tiverem ao tempo do contrato do Matrimônio, e todos os mais que depois adquirirem, como se ambos fossem Católicos. O que assim havemos por bem, por se escusarem conluios e falsidades, que se poderiam cometer sobre a prova dos bens, que cada um deles consigo trouxe.
[1] Viterbo no Elucidario diz o seguinte:
«Casamento. Esta era uma das insuportáveis pensões, que os Ricos-homens, Ricas-donas, Infanções, Cavaleiros, Escudeiros, Naturais, ou Herdeiros anualmente extorquiam dos Mosteiros, de que tinham o Padroado, ou qualquer parte dele, por fundação, compra, ou herança.
«A porção que se dava aos homens, chamavam Cavalaria; a que recebiam as mulheres se chamava Casamento: ou por ser destinada para o aumento do seu dote, ou para alívio, e suportação do seu matrimônio já contraído.
«Com este abusivo costume se delapidaram os bens temporais de muitos Mosteiros, que de todo se extinguiram, e a mesma sorte fora a dos outros, se os nossos religiosíssimos Monarcas não procurassem extinguir tão devorante peste.»
João Pedro Ribeiro em nota a este art. acrescenta:
«O direito que recebiam os Padroeiros com o título de casamento, nada tinha com a Cavalaria. Um era ajuda do custo, quando casavam os filhos, o outro, quando se armavam cavaleiros.»
Deste imposto veio a chamar-se ao dote casamento (Couto - Decada 4 t. 6 cap. 8).
[2] Por palavras de presente à porta da Igreja. Na Ord. do liv. 3 t 25 § 5 o Legislador usa da expressão à face da Igreja.
Esta doutrina se acha de conformidade com o Direito Canônico e Concílio Tridentino Sess. 24 de Reformatione cap. 1, e Constituição do Arcebispado liv. 1 t. 68 n. 293, que assim se exprime:
«Conforme no decreto do Sagrado Concílio Tridentino, para valer o matrimônio, se requer, que se celebre em presença do Pároco, ou de outro sacerdote de licença sua, ou do Ordinário, e em presença de duas, ou três testemunhas. E as pessoas que de outra forma quiserem casar, são pelo mesmo Concilio havidos por inábeis para assim contraírem, e os tais contratos julgados, e declarados por nulos e de nenhum vigor.
«E declaramos que para este efeito se entenda por próprio Pároco o de qualquer dos contraentes, posto que não seja sacerdote. Porém o que assitir de licença sua ou nossa, deve ser sacerdote, e a assistência que fizer, deve ser moral e humanamente, de modo que ele e as testemunhas entendam o mútuo consentimento dos contraentes, em forma que com certeza testifiquem dele, para o que se requer tenha uso de razão, e entendam o ato a que assistem.»
Vide Monte – Dir. Eccles. § 908, 909, e 910.
Além do Concílio Tridentino e Constituição do Arcebispado, existe ainda o D. de 3 de Novembro de 1827, e o Av. de 25 de Julho de 1828, que se lerá nos Aditamentos (nota de JMBN: os aditamentos não estão incluídos nesta versão digital) a este liv.
A prova destes casamentos se faz por meio de certidões extraídas dos livros de assentos Eclesiásticos (Constituição do Arcebispado liv. 1 t. 73 § 318 e 319, DD. de 13 de Junho de 1832, e n. 18 – de 11 de Julho de 1838, além das Ords. do liv. 3 t. 25 § 5, e liv. 5 t. 38 § 4).
O D. n. 18 – de 11 de Julho de 1838, posto que destinado à Côrte do Império, tem geralmente tido execução: eis os seus termos:
«Art. único. Os Párocos, e Curas d’almas das Freguesias do Município da Côrte passarão certidões de batismos, casamentos, óbitos, e outras próprias do seu ofício, independentemente de despacho de autoridade Eclesiástica.»
Também se pode provar o casamento por qualquer instrumento público (Ord. do liv. 3 t. 25 § 5), como jsutificações no Juizado Eclesiástico a fim de se abrir o respectivo assento, ou por se ter perdido o livro dos registros, ou suprindo a omissão dos Párocos.
[3] Havendo cópula carnal. A falta de cópula torna o casamento simplesmente rato, e não consumado.
A prova deste fato faz-se por meio de testemunhas (T. de Freitas – Consol. art. 100 nota (3) e art. 369 § 11 nota (4).
Consulte-se também Pegas – Forens. cap. 8 de n. 29 em diante. Arouca – All 78 n. 15, e Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 1 nota (d) à pag. 646, e to. 3 nota (a) à pag. 428.
E bastará a cópula anterior ao casamento?
Esta questão é mui debatida entre os Jurisconsultos.
Sustentam a negativa fundados na letra desta Ord., Pedro Barbosa – in rub ff de soluto matrimonio p. 2 n. 107, Caldas – Recept. sentent. liv. 1 qu. 17 n. 11, Fragoso – de Regim. Resp. p. 3 disp. 5 § 4 n. 54, Barbosa, e Lima nos com., Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 428 e nota (a) à pag. 602, posto que pareça seguir o contrário, Mello Freire – Inst. liv 2 t. 8 § 4 nota, Corrêa Telles – Dig. Port. to. 2 n. 267, Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 13 § 127 n. 14, e Liz Teixeira – Dir. Civ. to. 1 pag. 382.
A afirmativa é mantida por Gama – Dec. 124, Guerreiro – de Division. liv. 6 cap. 1 n. 100, Almeida e Sousa – Notas a Mello to. 2 n. 4 à pag. 315.
Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 242 escólio diz o seguinte:
«A circusntância da cópula, exigida no Direito Canônico, o qual, só depois de consumada, julga o matrimônio inteiramente irrevogável (Can. 17 Caus. 27 qu 2); necessária também para a comunião; e que na prática pode dar ocasião a questões vergonhosas e impossíveis de terminar; não apareceu no Cod. Civ. Francês, nem nos outros, que o tomaram por modelo.
«Por este motivo é mais debatido entre os nossos Juriconsultos a questão: se da cópula anterior com a concubina, que foi recebida à hora da morte, resulta a comunhão dos bens, no suposto de não ter havido cópula posterior à celebração do casamento? Mello, e o autor do Dig. Port. cingidos à letra da Ord. seguem a negativa. O contrário segue Lobão nas Notas a Mello fundado no favor das leis para com tais matrimônios na analogia da legitimação dos filhos, e na praxe atestada por Gama e por Guerreiro.»
T. de Freitas na Consol. art. 117 nota diz o seguinte:
«É necessário o matrimônio consumado para a comunicação dos bens, entretanto que basta o matrimônio iniciado para o marido não poder alienar bens de raiz.
«Não bastará a cópula anterior? Esta questão é mui interessante para regular os efeitos dos casamentos in extremis, e argumenta-se por analogia com a legitimação da prole pelo subsequente matrimônio nos termos desta Ord. do livro 2 t 35 § 12.»
A cópula antes do casamento não vale, e nem mesmo se ratifica (Van Espen – Jur. Eccl. e G. dos Tribunais n. 97).
Aqui temos portanto a questão da legitimação dos filhos por subsequente matrimônio, a que tem dado lugar a Ord. do liv. 2 t 35 § 12, e de que trataremos em nota à Ord. deste liv. t. 96 pr.
[4] Esta disposição se acha de acordo com a reforma do Concílio Tridentino, condenando os casamentos clandestinos, cujos males sentiam-se em toda Cristandade.
Convém não confundir o casamento clandestino com o de consciência, em que há supressão de banhos, mas não dispensam as outras formalidades do Concílio: são somente em casos mui especiais permitidos (Const. do Arceb. liv. 1 t. 66 n. 281 e Monte – Dir. Eccl. § 892 e 893).
Vide sobre tudo a Constit. 35 do Papa Bento XIV de 17 de Novembro de 1741.
Entretanto os casamentos clandestinos não acabaram logo em Portugal, fio necessário o emprego de medidas rigorosas para exterminá-los. Em Carta Régia de 10 de Junho de 1615, relata-se o seguinte:
“Por quanto a frequência com que, de alguns anos a esta parte, se celebram entre a gente nobre casamentos clandestinos, por procurações, pede que se trate do remédio que se poderá dar para que não passem adiante, atalhando os incovenientes que deles resultam, vos encomendo ordeneis que, com toda a atenção que a matéria requer, se veja no Desembargo do Paço que lei se poderá fazer, em favor do Decreto do Concílio, que proíbe semelhantes casamentos, para que os que por alguma via obrarem contra ele, sejam castigados com tais penas, que não passe adiante introdução tão prejudicial, e do que parecer, se faça consulta, que me enviareis. Christóvão Soares.
Esta providência tomou-se no reinado de D. João IV pela L. de 13 de Novembro de 1651.
Declarou-se caso de devassa, em que podia acusar qualquer do povo, podendo por essa causa deserdarem os pais aos filhos.
D. Manoel já em sua L. de 14 de Julho de 1499 havia condenado este casamentos, mas sem fruto.
O nosso Código Criminal também condena tais casamentos impondo penas aos transgressores nos arts. 247 e 248.
Vide T. de Freitas – Consol. arts. 97 e 98 e notas respectivas, Rebouças – Obs. nota ao art. 97.
Almeida e Sousa nas Notas a Mello to. 2, pag. 185, n. 3 trata da questão – se os filhos antes nascidos se legitimam por este casamento, ou se somente os que nasceram na constância do matrimônio?
A Ord. do liv. 2 t. 35 § 12, a deste §, a do liv. 3 t. 25 § 8, e liv. 5 tit. 38 § 4 não suportam a afirmativa.
Todavia este Jurisconsulto apoiando-se em Guerreiro – de Division. liv. 1 cap. 4 n. 8, e outros Jurisconsultos, procura defender sua doutrina com argumentos, que não deixam de ter merecimento.
[5] Teúda e manteúda, i. e., mantida à sua custa. Expressão antiquada, e que o Código Criminal reproduziu no art. 251.
[6] Em casa de seu pai ou em outra.
Desta espécie de casamentos nos dá notícia Viterbo no Elucidário na palavra Marido conuçudo (conhecido), o que bem mostra que ainda no tempo do Rei D. Manoel, de cujas Ordenações se extraiu esta disposição, ainda de todo se não havia desarraigado os costumes adquiridos no domínio dos Mulçumanos.
Eis como Viterbo os descreve:
«Marido conuzudo. Marido público, e que todos reconhecem como tal, mas não recebido à face da Igreja, e cujo contrato matrimonial não foi santificado com a benção do Sacerdote.
«Para instrução dos menos versados em os costumes dos nossos maiores, se há de notar, que de três modos eram os seus contratos matrimoniais:
«O 1º era consagrado pela benção do sacerdote, em face da Igreja, com as solenidades, que os seus rituais determinavam: aquele contrato assim celebrado com a benção e palavras do sacerdote, e verdadeiramente Sacramento, se chama aqui com toda a propriedade casar.
«O 2º consistia meramente no contrato matrimonial, que se fazia público, e notório assim aos parentes, como aos vizinhos, mas sem lhes acrescentarem a benção sacerdotal, nem repetirem na face da Igreja, a determinação livre de viverem n’uma sociedade honesta, e inseparável, quanto era de sua natureza.
«Este contrato se fazia entre consortes, e entre seus pais, ou parentes, e aqui se declara pela frase de marido conuzudo.
«Do nome que tinham das mães os filhos, que destes matrimônios nasciam, e do modo com que podiam suceder na herança de seus pais, vide – Avoenga e Concubina.
«O 3º finalmente consistia no contrato de um matrimônio segundo o direito natural, que só pendia da vontade séria, e livre dos mesmos contraentes, sem que alguém soubesse, ou ao menos fosse pública a sua determinação e vontade.
«Estes viviam maridalmente, mas sem o favor das leis que não aprovavam estes ocultos remédios da incontinência, ou da paixão, nem concediam comunidade nos bens, nem herança aos filhos, que destes particulares ajuntamentos procediam.
«Entre as pessoas mais distintas, nobres, talvez Reais, se acharam estes matrimônios; que aqui se opõem no marido conuzudo, pois neles se ocultava o marido, e só por acaso se vinha a conhecer.
«Estes eram os casamentos celebrados como diziam à morganheira, ou morgânica, e a que Benedito XIV prescreveu saudáveis condições, e regras, com que pudessem ser levados a verdadeiros sacramentos, ocorrendo aos muitos incovenientes a que estavam expostos.»
A estas fontes de casamentos de deplorável recordação foram os partidistas do casamento civil demandar apoio para suas doutrinas. Eis como o historiador Alexandre Herculano se exprime em uma carta ao Dr. Abel Maria Jordão de Paiva Manso:
«A comissão não criou o casamento civil, que era a única solução nacional da dificuldade em que se achava. Não carecia disso. Subministrava-lh’o, senão a praxe moderna, seguramente a legislação da Mornaquia absoluta. A Ord. do liv. 4 t. 46 § 2, tinha-o legitimado, tinha-o consagrado, tinha derivado dele consequências civis.»
Eis como se apreciam os fatos, e como se escreve a história.
[7] Presumir matrimônio entre eles.
Por esta disposição o casamento presumido tinha todos os efeitos civis; mas era uma disposição morta, e que nunca vigorou entre nós, e nem podia vigorar depois da reforma do Concílio Tridentino; maxime sabendo-se que o casamento clandestino não os tinha, e aliás em melhores condições que este presumido casamento, que era um verdadeiro concubinato.
Cumpre notar que sobre o casamento putativo há controvérsia (Coelho da Rocha – Dir. Civ. § 254) posto que a afirmativa seja mais seguida.
Vide também – Mello Freire – Inst. liv. 2 t. 8 § 5, Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 11 § 113, Corrêa Telles – Dig. Port. to 2 de n. 331 a 335. Loureiro – Dir. Civ. Bras. § 59, e 74 da segunda edição, Silva Pereira – Rep. das Ord. to. 2 nota (c) à pag. 890, e Liz Teixeira – Dir. Civ. to 1 pág 384 § 5.
Foi um desses descuidos dos compiladores destas Ordenações, que os Praxistas como Solano (Cogitationes 48), e Almeida e Sousa (Notas a Mello to. 2, pag. 185, n. 4, 238 n. 2, e 314 n. 2) demonstraram.
Eis como se exprime o último Jurista:
«Porém deve advertir-se que esta Ord. foi compilada da Manuelina liv. 2 t. 47 § 1 e 2, no tempo da qual ainda não havia o Concílio de Trento, e se admitiam provas presuntivas do matrimônio pelos modos que admitia o dito § 2 da Manuelina, e depois admitiu a Filipina, como se pode ver em Begnudel – verbo – matrimonium, etc.
«Mas como hoje depois do recebimento do Concílio Tridentino, já não pode haver matrimônios presumidos, parece que não foram bem advertidos os Filipistas, quando compilaram o § 2, como já adverti no t. 5 § 10 n. 4; e que hoje para o fim da comunicação dos bens não pode admitir-se outra prova do matrimônio que não seja mostrando-se por certidão do Pároco, que o matrimônio foi contraído validamente com as solenidades do Concílio.
«Porque não se provando assim contraído, não pode dizer-se válido, e como nulo não pode produzir efeito; e fica nos termos de um concubinato, que não basta para haver comunicação de bens, a menos que não seja factícia.»
T. de Freitas na Consol. art. 100 nota (3), diz o seguinte:
«Os Praxistas notam judiciosamente que essa prova testemunhal de coabitação e fama de casados não pode ser admitida depois da aceitação do Concílio Tridentino.
«Foi uma inadvertência dos Compiladores da Ord. Filipina, que tais disposições transcreveram da Manuelina promulgada antes do Concílio. O fato da coabitação indicará um concubinato ou matrimônio clandestino; mas não matrimônio solene e legal.»
E na nota (2) ao art. 118 diz:
«Já disse que depois da aceitação do Concílio Tridentino não podem haver esses matrimônios presumidos. Deu-se efeitos cíveis a ajuntamentos reprovados, a casamentos de festo; não de direito, na frase da Ord. do liv. 5 t 26. Desta Ord. infere-se que o matrimônio putativo produz os mesmos efeitos do matrimônio válido.»
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