3 - Dote
O dote a ser dado à mulher era objeto de extensa regulamentação no livro 4 das Ordenações Filipinas. Dote era o nome genérico dos bens que a mulher trazia para a sociedade conjugal. E havia arras e câmara cerrada (Título XLVII). Em nota de rodapé, é mencionado que havia outras dotações às mulheres, as mesadas, destinadas à “compra de alfinetes”. Havia diversas interpretações para a instituição do dote: compra do corpo da mulher, prêmio da pudicícia ou virgindade perdida.
Como havia possibilidade de separação do casal, pois - e este é um detalhe curioso - as palavras “divórcio” e “divorciados” aparecem sete vezes nas notas de rodapé do Livro 4 das Ordenações (seis vezes a palavra “divórcio” e uma vez a palavra “divorciados”), já que a edição é de 1870, seria de se supor alguma regulamentação a respeito do dote em caso de separação. Não encontrei. Assim, apesar das palavras “divórcio” e “separação” aparecerem no Livro 4 das Ordenações Filipinas, não há outras explicações (no Livro 4) sobre seu significado naquela época, nem sobre o destino do dote em caso de separação. Há, porém, numa nota de rodapé ao Título XCIV, uma frase que permite inferir que o divórcio ocorria no foro eclesiástico: “Portanto se estivesse separada por sentença de perpétuo divórcio no Juízo Eclesiástico”. E esta separação estava regulada nas Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia de 1710, no Título LXXII. As causas que permitiam a separação constavam a partir do item 311 deste título das referidas Constituições: quando os dois cônjuges assumiam vida religiosa (311); adultério por fornicação (312), adultério por prática de heresia e apostasia contra a Fé Católica (315), sevícias graves (316) (p. 127). A Igreja Católica ainda hoje prevê a separação dos cônjuges (Cânones 1141 a 1154).
O sistema de dote continuou na legislação brasileira posterior às Ordenações e à Consolidação das Leis Civis, estando regulamentado nos artigos 278 a 309 do Código Civil de 1916. Deixou de existir no Código Civil de 2002.
Seguem-se as transcrições das partes que tratam do dote no Livro 4.
“TÍTULO XLVII.
Das arras[1], e câmera cerrada[2].
Quando alguns casam, não pelo costume e Lei do Reino, porque o marido e mulher são meeiros; mas per contrato de dote[3] e arras[4], mandamos, que pessoa alguma, de qualquer estado e condição que seja, não possa prometer, nem doar à sua mulher, câmera cerrada, e prometendo-lh’a, tal promessa, ou doação não valha.
Mas poderá cada um em o contrato dotal[5] prometer e dar à sua mulher a quantia ou quantidade certa, que quiser, ou certos bens, assim como de raiz, ou certa coisa de sua fazenda, contanto que não passe o tal prometimento, ou doação de arras da terça parte do que a mulher trouxer em seu dote[6]. E se mais for prometido do que montar na terça parte do dote[7], não valerá o tal prometimento na demasia que mais for.
1. E se o marido, que tais arras prometeu a sua mulher, tiver a esse tempo filho ou filhos legítimos, ou outros legítimos descendentes[8] de outra primeira mulher, e for algum vivo ao tempo, que se as arras vencerem, não poderá a segunda mulher haver da fazenda do marido (no caso que deva haver as arras prometidas), mais que o que montar na terça parte dos bens, que ao tempo do contrato dotal forem do marido, que lhe prometeu as arras, posto que a quantia prometida por arras no contrato dotal seja maior, que o que se montar na terça do marido. Por quanto no que exceder à dita terça, queremos que tal promessa, e obrigação de arras não seja valiosa[9] , nem haja efeito algum, porque nossa tenção é, que por tal obrigação de arras os ditos filhos não sejam defraudados em maneira alguma de suas legítimas.
[1] Arras e Câmara cerrada.
Arras ou arrhas, segundo o Direito Romano, era certa quantia, ou bens que o noivo, por contrato dotal, prometia à esposa para seu sustento e tratamento, se ela lhe sobrevivesse. Também significa o sinal, ou penhor de execução de algum contrato.
Segundo o mesmo Direito as arras perdiam-se para a noiva se o noivo faltava ao prometido, e a noiva ou seu pai as restituíam em dobro, se a culpa fosse da parte da noiva.
Entre nós, diz Pereira e Sousa Dicc. Jur. verbo – Arrhas, são as arras a soma do dinheiro, que o esposo dá à esposa, em segurança do dote, e se assemelha às doações propter nuptias dos Romanos.
Pela presente Ord. as arrhas não podem exceder à terça parte do dote. E é um direito co-relativo, visto como também pode ser dado pelas noivas aos noivos.
Consulte-se sobre esta matéria a Ord. Afonsina liv. 2 t. 28 § 34, 43, 49, 50 e 51, e liv. 4 t 12 § 4, e as LL. de 17 de Agosto de 1761, de 4 de Fevereiro de 1755, e de 17 de Julho de 1778, que se podem ver nos aditamentos à este liv. (nota de JMBN: os aditamentos não estão incluídos nesta versão digital)
Viterbo no Elucidário arts. Arrhas, e Compra do corpo traduz a primeira pela segunda, ainda que mais abaixo faça a distinção das duas instituições, por isso que segundo o Direito Visigótico a compra do corpo da mulher correspondia aos dos ou dote dos Romanos, e as arrhas constituíam um presente que o noivo fazia à noiva, correspondente ao que os povos da Germânia chamavam morgengabe, como mais abaixo se dirá tratando-se da Câmara Cerrada.
Viterbo explica com exemplos o que diz acima da compra do corpo da mulher correspondente à coemptio dos Romanos, e ao mundium dos povos da Germânia, que emigrando para diferentes partes da Europa, explicavam-o cada um por uma expressão peculiar.
Os Lombardos chamavam o mundium (preço da mulher), metha, e quartisso; os Borginhões prætium nuptiale; os Visigodos dos et arrha, os Irlandeses Mundi e os Anglosaxônicos Ceap, Scaet e Gift.
Vide o mesmo Viterbo – Eluc. na palavra – Marido Conuzudo, no fim; assim como Carvalho – de Testamentis p. 4 cap. 1 n. 58.
[2] Câmara Cerrada. A Ord. Manoelina diz çarrada.
Viterbo no Elucidário exprime-se desta forma:
«Dizem que prometer câmara cerrada é prometer uma certa quantidade de arrhas. Porém se nós atendermos à origem da Câmara, e a desta palavra çarrada será fácil o persuardir-nos que prometer câmara çarrada, é prometer tudo o que é preciso para ornar e paramentar dignamente o quarto ou casa de uma senhora nobre, distinta e honrada, sem faltar coisa alguma à precisão, descência, e costume.
Mais adiante diz o mesmo Viterbo na palavra Porta çarrada o seguinte:
«Porta çarrada. É o mesmo que Câmara çarrada, ou sarrada. Prometer porta ou câmara çarrada nada mais era, que deixar, dar ou doar tudo o que se achasse de portas a dentro, sem excetuar coisa alguma por mais rica, ou preciosa que fosse, e sem dar partilhas a outra qualquer pessoa, nem se poder contender sobre isto com a viúva ou cabeça do casal.
«Esta quantia incerta, e que talvez excedia muito o terço dos bens do doante, ou defunto, é o que hoje proíbe a Ord. do liv. 4 t. 47 pr.»
E com este propósito cita o mesmo Viterbo trechos de alguns antigos documentos.
Pegas no seu tratado de Majoratu cap. 1 n. 23 manifesta a sua ignorância sobre a significação da palavra Câmara cerrada não tendo encontrado nos autores que antes dele escreveram nenhuma notícia a semelhante respeito, e dá de tal expressão a mesma idéia que Viterbo; definindo a Câmara cerrada, a doação feita pelo marido de todos e quaisquer bens, que na casa se encontrassem, servindo-se das palavras – que ele doou ou deixou tudo a portas fechadas.
Mas sobre a origem de uma tal instituição, e da própria expressão – Câmara cerrada, nenhum autor antigo explica; devemos porém às investigações do distinto Jurisconsulto o Dr. Levy Maria Jordão, uma Memória em que parece tirar a limpo esta questão por meio de conjecturas e apreciações, a nosso ver, satisfatórias.
Assim ele mostra por diferentes raciocínios e apreciações como esta instituição corresponde ao Morgengabe dos antigos Germanos, que era o matutinum donum pro bono mane que o marido no dia imediato às núpcias dava à noiva donzela, tanquam prætium delibata pudicitiæ.
Este dom ou mimo não tinha a viúva, posto que na Suíça (Altorf) também lh’o davam sob o nome irônico de Abendgabe (dádiva da tarde) e o de Lippeding.
Tratando do casamento do Imperador Frederico III de Alemanha com a Infanta Portuguesa D. Leonor em 1452, mostra o mesmo Jurista pela carta do Embaixador Português D. Lopo de Almeida, ao Rei D. Afonso V, irmão da Infanta, que a instituição era usada em Portugal sob o nome de Câmara. Eis a palavra da carta:
“Há segunda-feira depois da Missa, foi o Imperador à Câmera da dita Senhora, onde ela já estava desde ante manhã, e aí lhe deu a renda da Câmara conteúda no contrato.»
O que ainda reforça com o seguinte trecho do contrato de casamento do mesmo Rei D. Afonso V com a Princesa D. Isabel de 6 de Maio de 1447, onde se diz:
«E querendo outrossim prover a ela dita Senhora Rainha acerca das terras e vilas que as Rainhas destes Reinos nos tempos passados em eles costumaram haver por Câmeras, por razão de seus matrimônios, etc.»
Havendo tão grande analogia entre o Morgengabe, e a Câmara cerrada, e tanto que o primeiro sendo como a segunda de quantidade incerta, posteriormente tornou-se de quantidade certa.
«Nos Morgengabe, diz o mesmo Jurista, viam os Germanos o prætum virginitatis ou pulchritudinis: a mesma idéia simbolizavam a Câmara Cerrada e as arrhas, que se diziam dadas em prêmio da pudicicia ou virgindade perdida.»
E mais adiante:
«Mas conhecer o nome da instituição e o nome que a caracteriza sem descobrir a origem deste, deixaria incompleto o quadro que nos propusemos traçar: para isso nos dará ainda todo o auxílio a origem histórica da instituição.»
Rejeitando a conjectura de Pegas e de Viterbo a este respeito, diz:
«A verdadeira origem da Câmara cerrada deve ir buscar-se à sua natureza, idêntica à do Morgengabe, que era mera instituição inspirada mais pela satisfação dos sentidos (pretium virginitatis), do que nascida da generosidade da alma, e a que em França veio a corresponder o Douaire.
Essa natureza traduziu-a a jurisprudência alemã e francesa neste ditado tão vulgar nos antigos costumes da Normandia e da Bretanha: - au coucher gagne femme son douaire: femme gagne son douaire à mettre son pied au lit.
«Em povos da raça germânica ou por ela influenciados, era bem natural essa predominância da sensação afetando a expressão do pensamento jurídico, por que só entre eles se manifesta o símbolo com uma eflorescência tão característica.»
E continuando diz mais adiante:
«Como o Morgengabe representava o preço da virgindade, n’uma época toda simbólica, era mister exprimir a coabitação por símbolos menos grosseiros que o fato.
«Os costumes portugueses traduziram a mesma idéia nas palavras Câmara cerrada, indicando assim a doação que a mulher ganhava, em preço e remuneração da virgindade perdida, ao entrar na Câmara nupcial (au coucher.......... à mettre son pied au lit); e a nossa língua prestou-se a isso tão facilmente, e por ventura com tanta conveniência, que não seremos exagerados, aplicando-lhe o que Ballanche disse de todas elas em geral – «as línguas tem uma aptidão maravilhosa para exprimir a condição civil e moral dos povos; são uma espécie de cosmogonia intelectual aonde se acham depositados os arquivos do gênero humano.»
Consulte-se esta interessante dissertação nas Memórias da Academia Real de Sciencias de Lisboa do ano de 1863 nova série to. 2 p. 2.
Vide Barbosa com., Gama – Dec. 370, Valasco – Cons. 2, Cabedo p. 1 – Dec. 177 e 183.
[3] Vide nota (1) à Ord. deste liv. t. 46 pr., e T. de Freitas – Consol. arts. 76, 88 e 122, e Rebouças – Obs. nos arts. 76 e 88.
O Alv. de 14 de Agosto de 1645 determinou que os dotes não pudessem exceder de doze mil cruzados (4:000$000), hoje elevados a doze contos de réis pelo Al. de 16 de Setembro de 1814.
A carta do d’El-Rei de 20 de Fevereiro de 1640 declarou, que se não obrigasse a pagar arrhas com bens da Corôa e Ordens; como já prescrevia a Ord. do liv. 2 t. 35 § 20.
Silva Pereira no Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 445 traz uma nota do Des. João Alvares da Costa, em que se diz que os bens de Morgado podem ser obrigados ao pagamento de arrhas.
[4] O Dr. Levy Maria Jordão na sua Memória sobre a Câmara Cerrada § 3 nota o seguinte:
«Advertimos por esta ocasião, que embora a instituição da Câmara cerrada fosse depois substituída pelas arrhas, esta última expressão não é menos antiga no Reino, e aparece não raras vezes em diplomas do século XIII, e tal é a carta de meação e quitação de arrhas (iáras) do mês de Abril da era 1240 entre Pedro Fernandes e Froila Rodrigues, sua mulher transcrita por J. P. Ribeiro na p. 2 to. 3 das Diss. Chronológicas pag. 169.»
Consulte-se também Liz Teixeira – Dir. Civ. to. 1 pag. 481 § 27.
[5] Contrato dotal, i. e., diz T. de Freitas, contrato antenupcial em que se estipula o regimen dotal.
Chama-se dote em geral tudo quanto a mulher traz para a sociedade conjugal, qualquer que seja o regime do casamento; e por isso pode haver dote, sem que haja o regime dotal.
[6] Corrêa Telles no Dig. Port. to. 2 art. 186 nota diz, que algumas vezes se dispensava esta lei havendo consulta do Desembargo do Paço.
Mas segundo Borges Carneiro – Dir. Civ. to. 2 liv. 1 t. 16 § 152 n. 11 nota (a), essas petições só se admitiram até a Resol. de 23 de Outubro de 1700.
A promessa de ambas não exige insinuação para a sua validade (Corrêa Telles – Dig. Port. to. 2 n. 192, e Almeida e Sousa – Fascic. to. 1 Diss. 3 § 28, e Notas a Mello liv. 2 t. 9 § 31 nota).
«Atualmente, diz T. de Freitas – Consol. art. 89 nota, esta proibição de exceder a promessa ou doação de arrhas a terça parte do dote não merece atenção, não é observada. Todavia, como a Ord. do liv. 4 t. 47 está em vigor, releva ponderar que esta só procede quando a mulher tem dote, e o marido lhe promete ou doa alguma coisa, não assim quando a mulher é dotada pelo marido, o que acontece todos os dias.
Não se reputa essa constituição do dote pelo marido como ilegal, ainda que a mulher tenha alguma coisa de seu.»
Em outra nota deste art. diz, que entre nós a doação de arrhas não está em uso.
Vide Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 2 nota (d) à pag. 197, onde vem uma nota do Des. Oliveira, e to. 3 nota (a) à pag. 445, e Ord. do liv. 5 t. 6 § 20.
[7] Além do contrato dotal há o pacto chamado Dotalício, pelo qual se assinam à mulher certos bens, frutos, rendas, pensões ou mesadas para seus alfinetes, e principalmente para sua mais cômoda e decente sustentação no estado vidual, se o marido falecer primeiro.
Este pacto, diz Loureiro liv. 1 t. 8 § 153, é autorizado entre nós nos casamentos dos filhos das casas nobres, não só pela L. de 17 de Agosto de 1761, como na de 4 de Fevereiro de 1765, onde o dotalício é significado pelos termos – apanágios, alimentos, alfinetes, e mesadas. Estes apanágios só podiam ser retirados, passando a viúva a segundas núpcias.
O D. de 17 de Julho de 1778 limitou a oito mil cruzados o máximo das jóias esponsalícias que o esposo ou seus pais podem dar à esposa.
Loureiro entende na nota ao § 153 citado ou § 173, que tendo a L. de 6 de Outubro de 1835 extinto os Morgados, capelas e quaisquer outros vínculos, que os dotalícios referindo-se aos casamentos das pessoas nobres, não tinham mais uso entre nós, reduzindo-se tudo as arrhas.
Com esta doutrina se acha de acordo T. de Freitas na Consol. art. 92 nota (1) em princípio; dizendo que não tem hoje aplicação os DD. de 17 de Agosto de 1761, e de 17 de Junho de 1778, assim como a L. de 4 de Fevereiro de 1765, que tratam – dos apanágios e alfinetes.
Vide também Corrêa Telles – Dig. Port. to. 2 de n. 197 usque 206.
[8] Ou outros legítimos descendentes.
Silva Pereira no Rep. das Ords. to. 1 nota (a) à pag. 214 traz a seguinte nota do Des. Oliveira:
«Quid si non descendentibus, sed ascendentes habeat? Vide Phœbo p. 1 Dec. 71 ubi late, Pereira de Castro – Dec. 100, Portugal – de Donat. liv. 1 prælud. 2 § 6 de n. 37; à quo tamen cavendum ex. n. 39 et seqq. defendere nititur arrhas in terminis hujus §, si maritus filios non habeat, sed postea suscipiat, deducendas esse ejus tertia, quod est contra hoc textum; et ideo semel, atque iterum contra opinionem suam judicatum vidi.»
Com esta doutrina também concordam Lima no com., n. 3 e 4, e Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 16 § 152, n. 18; assim como Ag. Barbosa - Castigationes n. 180.
T. de Freitas na Consol. art. 92 nota (2) diz o seguinte:
«Procederá quando o promitente das arrhas só tiver filhos naturais reconhecidos, e por tanto sucessíveis?
A Ord. liv. 4 t. 47 § 1 fala somente de filhos legítimos – descendentes legítimos, e assim não pode ser ampliada a filhos ilegítimos. Todavia eu distingo; e entendo que a Ord. procede quando os filhos naturais têm sido legalmente reconhecidos antes do casamento de um pai promitente ou doador de arrhas.
«Estas promessas e doações inoficiosas quando excedem a terça do promitente ou doador, atendendo-se porém às forças de um patrimônio no tempo em que fez a promessa ou doação.
«Será extensiva a disposição da lei a toda e qualquer doação inoficiosa, isto é, ofensiva das legítimas dos herdeiros necessários do doador?
«Entendo que não, posto que assim legislem muitos Códigos. Nossa legislação só preveniu este caso de doações inoficiosas, o do liv. 4 t. 65 § 1 e 2 (Consol. arts. 139 e 142), e o da Ord. liv. 4 t. 97 § 2 (Consol. arts. 1197 a 1204).
Esta doutrina da Consol. está de acordo com a de Liz Teixeira – Dir. Civ. to. 1 t. 9 § 30, à pag. 490.
Entretanto o Supremo Tribunal de Justiça em 5 de Março de 1830 decidiu plenamente que esta Ord. somente se entendia dos filhos legítimos, e não dos naturais; na causa dos filhos naturais Antônio da Cunha sua irmã com José Antônio Alves Viana.
[9] As arrhas não são obrigatórias se não há dote (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 16 § 152 n. 19, e Coelho da Rocha – Dir. Civ. § 282 nota).
É questão se a mulher enviuvando tem pleno domínio nas arrhas, ou somente o usufruto.
Almeida e Sousa (Notas a Mello liv. 2 t. 9 § 31 n. 2), e Coelho da Rocha (Dir. Civ. § 283) sustentam a afirmativa, que é com fundamento combatida por Mello Freire (Inst. liv. 2 t. 9 § 31), Borges Carneiro (Dir. Civ. liv. 1 t. 16 § 152 n. 23 em diante), Liz Teixeira (Dir. Civ. to. 1 pag. 451 § 31), Corrêa Telles (Dig. Port. to. 2 n. 196), e Loureiro (Dir. Civ. Bras. § 169 nota).”
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