Condição Jurídica da Mulher 9 (nas Ordenações Filip.)

 9 - CONCUBINATO

No Código Civil de 1916, a palavra “concubina” aparecia 3 vezes (art. 248, IV - modificado em 1962, pelo Estatuto da Mulher Casada; 363, I e 1.719, III - sempre usada no gênero feminino); no Código Civil de 2.002, há 5 menções ao radical: artigos 1.642, V, 1.708 e 1.727 (“concubino”);  artigos 1.708 e 1.727 (“concubinato”).

Já no Livro 4 das Ordenações Filipinas, havia muitas mais menções ao concubinato ou termos equivalentes:

• no texto das Ordenações -

barregã: 5

barregão: 2

manceba: 4

Total: 7

• nas notas de rodapé:

concubina: 33

concubinato: 14

concubinário (homem que vive em concubinato): 5

manceba: 5

mancebas: 1

mancebo: 1

amancebamento: 1

barregã: 4

amancebada: 1

amancebados: 1

homem amancebado: 1

barregão: 4

barreguice: 1

Total: 66

Interessante que, no texto das Ordenações, as palavras usadas para fazer referência à união extra-conjugal são barregã, barregão e manceba (mancebo, no masculino, não significava “concubino”, mas sim moço prestador de serviços). Esta modificação da terminologia (de barregã no texto para concubina nas notas de rodapé) é interessante, porque, no Direito Romano se usava a palavra “concubina” e as Ordenações são posteriores ao Direito Romano, que foi retomado nos textos que embasaram as notas de rodapé o Livro 4. Tudo como se pode ver nas fotos do início desta postagem, que foram extraídas da edição bilíngue do Corpus Juris Civilis.

  Nas notas de rodapé do Livro 4 constam, ainda, os conceitos de filiação legítima, ilegítima, natural, espúria, incestuosa etc. Ademais, estas notas de rodapé permitem verificar o quanto se usava, no Brasil do Século XIX, o latim na operacionalização do Direito. Nestas notas de rodapé há também os conceitos de “cavaleiro”, “cavalheiro” e “escudeiro”. Pode-se ver também quem eram os peões (que andavam a pé, não a cavalo - os que andavam a cavalo eram os cavaleiros) e os vilões (que habitavam as vilas, e não as cidades). No caso do significado atribuído atualmente à palavra “vilão” (o personagem malvado de uma trama), vê-se que se trata de consequência de um processo histórico de menoscabo aos habitantes das zonas rurais.

Também se fica sabendo que havia a possibilidade dos peões se tornarem escudeiros.

Em outro título é explicado o que são filhos de danado coito: os nascidos de relações sexuais proibidas. Nas notas de rodapé ainda se tem a etimologia de “espúrio” e de “bastardo”. Também era abordada a situação dos filhos de clérigos, que não eram denominados “espúrios”, mas sim “sacrílegos”. Em nota de rodapé ao título XCIV, consta que “pelo seguinte matrimônio” (= casamento ocorrido após o nascimento do/a filho/a) “só se legitima a prole natural, e não a espúria (qual entre nós não é a nascida de estupro, ou de mulher não concubina).”

O Direito vigente no Brasil até o Século XIX  não conhecia a soberania, pois tanto podia ser subsidiado pelo Direito Romano, quanto pelo Direito Canônico. E a situação da mulher concubina estava regulada pelas Ordenações, pelo Direito Romano e pelo Direito Canônico, de modo que, muitas vezes os atos juridicamente proibidos, também eram pecaminosos. No tocante à herança, a mulher do morto, que, quando do óbito, “com ele estava e vivia em casa teúda e manteúda, como mulher com seu marido, ela será sua universal herdeira.” (Título XCIV). Esta disposição legal não compreendia (segundo nota de rodapé) “a noiva ainda com escritura de esponsais, e a concubina, ainda que seja única, teúda e manteúda.”

A concubina (ou manceba) de homem casado (nota ao TÍTULO XC) era tida por incapaz de adquirir e haver herança, legado outros bens. Ela estava na mesma situação de outros incapazes (nota ao TÍTULO LXXXIV do Livro 4): os estrangeiros, os Religiosos professos (vivendo em comunidade claustral), os Cavaleiros de Malta, os Corpos de mão morta (salvo havendo dispensa das Leis de amortização), a alma, o filho espúrio (salvo sendo reconhecido), os condenados por crimes de Lesa Majestade divina ou humana e seus filhos. Era equiparada, também para fins de perda de herança, à meretriz, ao concubinário, ao bígamo, ao alcayote, ao escravo  e ao ladrão (nota ao TÍTULO XC).

TÍTULO XCII.

 Como o filho do peão[1], sucede a seu pai[2].

 

Se algum homem houver ajuntamento com alguma mulher solteira, ou tiver uma só manceba[3], não havendo entre eles parentesco[4], ou impedimento, porque não possam ambos casar, havendo de cada uma delas filhos, os tais filhos são havidos por naturais[5]. E se o pai for peão, suceder-lhe-ão, e virão à sua herança igualmente com os filhos legítimos, se os o pai tiver.

E não havendo filhos legítimos, herdarão os naturais todos os bens e herança de seu pai, salvo a terça, se a o pai tomar, da qual poderá dispor, como lhe aprouver. E isto mesmo haverá lugar no filho, que o homem solteiro peão houver de alguma escrava sua, ou alheia[6], se por morte de seu pai ficar forro.

 1. E se ao tempo, que os tais filhos nascerem, o pai, for Cavaleiro[7], ou Escudeiro[8], ou de outra semelhante condição, que costume andar a cavalo, não sendo o que assim costuma andar a cavalo, Oficial mecânico[9], nem havido e tratado por peão[10], não herdarão os tais filhos sua herança, nem entrarão à partilha com os filhos legítimos nem com outros legítimos ascendentes.

E não tendo o pai descendentes, nem ascendentes legítimos,  poderá dispor de todos os seus bens, como quiser. E falecendo sem testamento, herdarão seus bens os parentes mais chegados, e não os filhos naturais; porque os filhos naturais não podem herdar abintestado seus pais, salvo se ao tempo, que nascerem, forem seus pais peães como dito é. E posto que o pai tenha Ordens menores, não será por isso havido por Cavaleiro, quanto a este caso.

 2. E se ao tempo, que os filhos nascerem o pai for peão, ainda que depois seja feito Cavaleiro, ou de outra maior condição, não perderão por isso os filhos naturais a sua herança, ou a parte, que lhes dela pertencer, mas havê-la-ão, assim como a deviam haver, se o pai fosse ainda peão ao tempo do seu falecimento.

 3. Porém, se o Cavaleiro, que tiver filhos naturais, não tiver filhos alguns, nem outros descendentes legítimos, e tiver pai, ou mãe, ou outros ascendentes legítimos, poderá em seu testamento deixar toda a sua terça, ou parte dela aos filhos naturais; e não tendo descendentes, nem ascendentes legítimos, poderá em seu testamento deixar toda sua fazenda aos filhos naturais, se quiser, ou dispor dela em outra maneira, como lhe aprouver.

 

 TÍTULO XCIII.

Como os irmãos de danado coito[11] sucedem uns aos outros.

 

Quando algum filho de Clérigo[12], ou de algum outro danado, ou punível coito[13] per nossas Ordenações, ou per Direito Comum[14], a que o pai, ou mãe não pode suceder, por assim ser nascido de coito danado, ou punível, morrer, abintestado, suceder-lhe-á, e o herdará seu irmão, filho de sua mãe, posto que nascido de ilícito e da­nado coito, ou punível, não havendo outro impedimento, senão por serem produzidos de tal coito.

E assim poderão suceder a quaisquer ou­tros parentes e dividos por parte de sua mãe conjuntos[15]; assim que os irmãos e os outros dividos ulteriores possam entre si suceder abintestado, ainda que descendam de danado e ilícito coito per linha de mãe conjuntos.

E quanto à sucessão daqueles, que posto que sejam de ilícito coito, não é porém danado, nem punível[16], como dito é, guardar-se-á o que per nossas Ordenações e Direito Comum é determinado.

 

[1] Peão, i.e., o homem a pé, plebeu, que não era nobre ou cavaleiro. Também se escreve pião.

[2] Os direitos hereditários que por esta Ord. tinham os filhos do homem que não era nobre, tornaram-se extensivos aos filhos dos nobres pela Lei n. 463 - de 2 de Setembro de 1847. Portanto uns e outros ficaram equiparados.

Esta Ord. somente trata da filiação paterna, e neste sentido deve-se entender a L. de 1847 (Gazeta dos Tribunais n. 203).

T. de Freitas na Consol. art. 961 nota, diz o seguinte:

«Este Dec. (de1847) legislou somente acerca dos filhos naturais in specie em referência à Ord. liv. 4 t. 92 que deles trata; e somente a derogou para igualar os direito hereditários de todos os filhos naturais, sem diferença de serem os pais nobres ou plebeus. Está firmada a moderna inteligência do Dec. no Av. n. 180 - de 13 de Julho de 1849. A prova da filiação por escritura pública diz só respeito à sucessão ab intestato. Quando a filiação consta de testamento, é caso de sucessão testamentária.»

Os Avs. n. 29 - de 23 de Fevereiro de 1848, e n. 290 - de 17 de Dezembro de 1853 confirmam a doutrina supra.

[3] Uma só manceba, i. e., uma só concubina.

Barbosa no com. n. 17 diz que destas expressões se deduz o argumento de que, tendo o peão muitas concubinas, são neste caso insucessíveis os filhos das mesmas tidos.

E assim, diz ele, vi julgar na Casa do Porto no ano de 1586 em uma causa de Catharina Fernandes contra dois filhos naturais que tivera seu marido de duas mancebas em um tempo, sendo Juízes os Des. Francisco de Caldas Pereira e Francisco Carneiro, Escrivão Manoel Pessoa.

Esta doutrina é sustentada por Caldas na sua obra - de Nominatione emphy. qu. 21 n. 7, assim como por Ag. Barbosa - Castigat. n. 299. Eis o fundamento desta jurisprudência:

1º - Caldas diz na obra citada: porque a lei considera que os filhos tidos de uma só concubina, são quase como de esposa (et sic loco uxoris), não se podendo dar semelhante afeição, quando o homem tem duas ou mais concubinas, sendo reprovado por Direito Romano o concubinato com muitas mulheres. Sendo o favor da lei dado não somente por interesse da prole, mas também em consideração por essa união, que suposto fosse ilegal, não era escandalosa e devassa.

2º - Barbosa declara: que bem que os filhos de muitas concubinas estivessem no caso dos da única, sem obstáculo canônico para o casamento, não reputava a lei os primeiros, naturais para herdarem, por quanto a lei reprova as relações de duas concubinas ao mesmo tempo, ou por causa do maior pecado e grave escândalo, ou talvez em razão da incerteza que havia em reconhecer ou discriminar o filho ou filha de cada uma.

Estas razões, diz Phœbo, expendeu Barbosa em preleção particular sobre a L. ex facto § si quis ragotus 1 ff. ad Trebell. seguindo Bartholo e outros, pois não as encontramos no com. respectivo n. 17.

Além de Barbosa e Caldas, partilha a mesma opinião Pereira de Castro - Dec. 12 n. 10 nas seguintes palavras:

«Ex concubina naturalem dicit filium lex Regia, quando unica sit.»

E mais adiante no mesmo número:

«Pluritas enim concubinarum eodem tempore retentarum facit filium esse spurium.»

«Et licet pro tali coitu pœna non reperietur apposita, tamen dicitur damnatus, quia res est mali exempli.»

E outro tanto pensa Pinheiro - de Testam. disput. 5. sec. 1 § 1 n. 32 exprimindo-se assim:

«Adhuc tamen in nostro Lusitano Regno dubitari potest: utrum ad hoc ut filii non sint naturales, opus sit non esse genitos ex pluribus concubinis, quas pater eodem tempore haberet? Illos enim naturales non esse ad effectum succedendi patri, judicatum fuit in Senatu Portuensi, anno 1586 teste Em. Barbosa in Remiss. n. 17, videturque fundari bene ex ipso textu, ibi: ou tiver uma só manceba, et ita expresse tenet Caldas - de nominat. qu. 21 n. 7.»

E acompanham a mesma Jurisprudência, não tão explicitamente como os supra citados, Cordeiro - Dub. 11, Reynoso - Obs. 33, Portugal - de Donat. p. 3 cap. 18, de n. 31 em diante, além de Gama - Dec. 167, Cabedo - Dec. 100 e 101, B. Pereira - Promptuarium Juridicum na palavra - Concubina n. 276, e Cardoso - de Judic. na palavra Filius n. 7.

Phœbo na Dec. 76 n. 13 aparta-se da opinião de Barbosa, dizendo que, segundo esta Ord., para se julgarem naturais os filhos, não existe critério que distinga o filho da concubina retenta, do da extra domum. Mas que somente para a prova da filiação, dá-se grande diferença, por quanto o filho da retenta tem por si a presunção, e o outro deve provar que sua mãe ao tempo do ajuntamento, não entretinha relações com outros homens.

Razões bem frágeis em presença das de Caldas e de Barbosa, conformes com a letra e espírito da Ord., e com o Direito Romano de onde foi extraída, além do decoro que mantinha esta doutrina na concessão de tais direitos.

A esta Jurisprudência de Phœbo acostou-se Pegas - de Spuriis glos. 3 n. 36, ainda que para sustentar sua opinião ocultasse na citação desta Ord. a palavra so, e no século 18 Mello Freire - Inst. liv. 3 t. 8 12 na nota sem explicar o fundamento de sua doutrina, que contra si tinha a lei e a torrente dos Reinícolas; e por isso Almeida e Sousa no to. 2 das Notas a Mello à pag. 197 contesta-a quando diz: «o Direito Romano ainda tem uso nos naturais de uma única concubina; e nos naturais geralmente pela nossa Legislação.»

E mais adiante na pag. 198 n. 3, e 281 n. 3 nas palavras: - «a mesma ação compete ao filho natural, e que lhe é sucessível na forma da Ord. liv. 4 t. 92.

Gouvêa Pinto - Testam. cap. 42 § 1 nota 204, acompanhou Mello, mas, referindo-se à Ord. Afonsina liv. 4 t. 98, parece que não examinou-a com todo o critério, visto como a presente Ord. afirma com mais clareza o Direito Romano do que aquela Legislação. Contudo Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 20 § 119 ns. 3 e 4, é, de todos os Juristas, o mais desembaraçado em manter uma doutrina que tanto contrasta com a letra e espírito da lei e o decoro social, exprimindo-se por esta forma:

«Está pois abolido entre nós (porque lei?) e em Espanha o Direito Romano segundo o qual, para os filhos serem naturais e sucessíveis, é preciso nascerem de concubina única, que o pai não tivesse outra, ou de mulher honesta, etc.

«Pelo que é natural e sucessível, e não espúrio: 1º  o filho, posto que a mãe não fosse concubina do pai, ou este tivesse mais de uma (Mello Freire t. 8 § 12 nota, e Barbosa à Ord. t. 92 pr. n. 17), posto que ibidem se leia o contrário por estreita adesão à letra da Ord.»

Em nota acrescenta:

«E ainda que essa mulher fosse meretriz ou pública, o seu filho vulgo quæsito (ou sine patre) seria natural: só com a diferença de não poder provar nunca quem fosse seu pai.»

E na nota ao § 179 n. 2 diz que as palavras uma só manceba se entendem demonstrativa e não taxativamente, jurisprudência que diz fundada no costume do Reino, e opinião comum, o que não prova.

Vide também sobre esta matéria Liz Teixeira - Dir. Civ. to. 2 § 12 pag. 496, e Loureiro - Dir. Civ. Bras. § 445 nota 199.

Borges Carneiro parece confundir aqui a classificação dos filhos em naturais e sucessíveis. Embora a praxe geral da Europa, e a equidade do Direito Canônico, como diz Valasco - Cons. 134, considerasse naturais todos os filhos de solteiro e solteira, e assim se julgasse na Casa da Suplicação como atesta Phœbo Dec. 68 n. 6, o que é certo é que esses filhos naturais não eram sucessíveis pela presente Ord. ex vi das palavras - os tais filhos.

O que na Ord. Manuelina do mesmo liv. t. 71 pr., de onde esta foi extraída, é mais explícito, desta forma: «os tais filhos são havidos, e reputados por filhos naturais; e se o padre for piam (o pai for peão) suceder-lhe-ão os tais filhos naturais.»

Se o abuso não se houvera introduzido, tornando sucessíveis todos os naturais contra a letra e espírito da Ord. o Legislador não se veria obrigado a promulgar a Lei de 1847, restringindo o direito de que gozavam outr’ora os filhos naturais na prova de sua filiação.

[4] Parentesco ou impedimento.

É esta, diz Borges Carneiro a nota característica, que distingue os filhos naturais in specie dos espúrios.

Vide o mesmo Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 20 § 179 n. 5 e nota.

[5] Naturais.

Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 20 § 179 n. 3 e nota diz: que as palavras desta Ord. devem-se entender demostrativa e não taxativamente, e que quaisquer outros filhos naturais, e não os tais aqui notados são sucessíveis.

Em outro lugar da mesma obra liv. 1 t. 22 § 196 n. 7 diz o seguinte:

«O filho natural (vulgo quæsitus) havido de mulher que tenha ajuntamento com muitos homens no mesmo tempo, é insucessível ao pai mesmo peão; não por exclusão legal, pois hoje abrogado o concubinato ele é equiparado ao filho natural, mas por não poder provar a paternidade.

«E portanto, se no tempo suficiente para a conceição e parto, a mãe não teve ajuntamento com outro homem, ainda que o tivesse antes ou depois, o filho podendo provar a paternidade, sucede ao pai peão, como filho verdadeiramente natural. Strikio cit. cap. 2 § 53.»

E em nota acrescenta:

«Este é o espírito da citada Ord. tit. 92 pr., que não faz outra diferença de filhos ilegítimos, senão de haver ou não entre os pais impedimento para casarem.»

Esta jurisprudência, em vista do que já dissemos, não se conforma nem com a letra nem com o espírito da presente Ord., nem o caso de uma só manceba se refere ao concubinato legal dos antigos Romanos, era uma razão de decoro e de pudor que se mantinha um país Cristão.

Portanto os filhos naturais aqui apontados são os que o Legislador permitiu que fossem sucessíveis pelas circunstâncias que os acompanhavam; o que se não dava nos outros, que por isso ficavam na classe dos espúrios, ainda que realmente não fossem.

Não há dúvida que segundo o testemunho de Valasco - Cons. 136, de Phœbo - Dec. 68 n. 6 que cita um aresto da Casa da Suplicação do ano de 1596, fundado no Direito Canônico e costume universal, considerava-se filho natural, o de qualquer mulher solteira com homem solteiro sem embaraço para casarem; e outro tanto diz Portugal - de Donat. liv. 3 cap. 18 n. 36; mas o mesmo Phœbo no n. 8 mostra que há grande diferença entre o filho de solteiro e solteira, sem impedimento de casar, e o filho de concubina, o qual é sucessível, se sua mãe for única. Eis suas palavras: única esse debet ex supradicta Ord., ibi: uma só. Jurisprudência de que depois pareceu afastar-se na Dec. 76 n. 13, pois que entre uma e outra decisão o seu pensamento não é mui claro.

Esta questão não é por certo hoje ociosa, porquanto a L. n. 463 - de 2 de Setembro de 1847, fazendo extensiva aos filhos naturais dos nobres o favor de que gozavam os dos plebeus, ou peões, em nada alterou o sentido que dá a Ord. à palavra filhos naturais, o qual ainda subsiste com a mesma força.

Cumpre notar que na expressão: filho natural se compreende também o neto natural, etc. Vide T. de Freitas - Consol. arts. 208, 212 e 961 nota onde começa: e dizendo o art. 960 § 1, etc.

 [6] Escrava sua, ou alheia.

A Ord. do liv. 5 t. 18 pr. coloca na mesma escala a meretriz e a escrava expressando-se assim: mulher que ganha dinheiro por seu corpo, ou com escrava.

Esta parte da Ord. é uma exceção à regra supra.

«O versículo - ou alheia, diz Monsenhor Gordo, parece ter sido derivado da opinião prevalecida no Foro. Veja-se Antônio da Gama - Dec. 312.»

Em verdade a Ord. Manoelina não continha o versículo ou alheia, e como, por Direito Romano, o filho da escrava própria não dependia para ficar livre ou forro da declaração - se por morte de seu pai ficar forro, parecia a Ord. correctória daquele Direito, e mais austera (Gama - Dec. 86, 167 e 312).

E neste sentido entenderam o acrescentamento das palavras ou alheia Bento Gil - de Honestate cap. 10 de n. 14 em diante, Cardoso - de Judic. na palavra - Servus n. 79, Pereira de Castro - Dec. 12 n. 11, 12 e 13, o melhor com. desta parte da Ord., Themudo - p. 1 Dec. 61, e p. 4 Dec. 5, além de outros que aponta Silva Pereira no Rep. das Ords. to. 2 nota (b) à pag. 473, declarando que o filho da própria escrava consegue tacitamente a sua liberdade, independentemente de declaração do pai em testamento ou aliunde.

Cumpre porém observar que contra esta torrente opõe-se Thomé Vaz - All. 6 de n. 13 em diante, mas sem fundamento jurídico.

Referindo-se a esta parte da Ord. diz T. de Freitas na nota 2 ao art. 212:

«Esta disposição só procede (Rep. das Ords. to. 2 pag. 473) quanto ao filho da escrava alheia, e não quanto ao nascido de escrava própria. Este último reputa-se livre pelo próprio fato de sua filiação; portanto não carece de que seu pai o liberte expressamente. Ora este efeito da filiação natural dá-se atualmente, com tanto que o pai tenha reconhecido o filho por escritura pública ou por testamento conforme a lei nova de 1847 art. 3.»

Discordando da doutrina de Perdigão Malheiros sobre a inteligência do art. 3 da L. de 1827 diz in fine:

«Coerentemente, no caso acima indicado no Rep. das Ords. to. 2 pag. 473, relativo às finais palavras da Ord. liv. 4 t. 92 pr., bem se vê que, nem a favor da liberdade, reputo admissíveis outras palavras que não sejam as do art. 3 da mencionada lei.»

P. Malheiros na obra - Escravidão no Brasil § 25 nota 172, contesta a inteligência da Consol. por ampliativa das restrições da L. de 1847 desta forma:

«Casos há, porém, em que, não obstante escrava a mãe durante todo esse tempo, e em que portanto deverá o filho nascer escravo, ele é todavia livre e ingênuo. - Tal é, v. g., o de ser seu pai o próprio senhor de tal escrava. A Ord. liv. 4 t. 92 pr. assim se deve entender nas palavras finas - se por morte de sue pai ficar forro - ; porque repugna ao Direito Natural que alguém possua como seu cativo seu próprio filho, nem as nossas leis isto permitem desde que negam o direito de vendê-los, e implicitamente o domínio, nem já o consentia o Direito Romano, desde Diocleciano, proibindo vender os filhos e negando propriedade sobre eles.» Na nota 172 diz:

«L. 3 Cód. Comm. de manumis. VII, 15; Nov. 78 cap. 4 - Neque enim quilibet eum putaturus erit... proprios... filios ex suo natos semine, adhuc relinquere servituros - Arouca à L. 5 § 1 Dig. de stat. hom.; -  Repert. das Ord. v. filho natural do peão e de escrava sua, nota b, com vários DD. v. si fuerit ex ancilla propria, tacite libertatem a Lege consequitur.

«E assim decidiu unanimemente o Instituto dos Advogados Brasileiros em sessão de 22 de Junho do ano de 1859.

«A distinção (não haver o pai disposto dele até sua morte) que faz o Padre Bremeu no seu Universo Jurídico cit. § 2 n. 2 v. Esta conclusão, etc. é inaceitável por contrária à Filosofia do Direito, e aos princípios correlativos do nosso direito na matéria, assim como ao espirito do século e ao progresso da civilisação cristã.

«Igualmente não é aceitável a restricção que faz a Consol. das Leis Civis 2ª edição pag. in fine, quando exige o reconhecimento do pai por escritura pública ou testamento; porque amplia a Lei de 2 de Setembro de 1847 a casos de que ela não cogitou.»

A esta doutrina, que se acha reproduzida na Revista Jurídica de 1865 pag 60, prestamos nossa adesão, tanto mais quanto não podendo por nosso Direito a Lei geral posterior revogar a especial anterior sem que dela se faça expressa menção (Ord. do liv. 2 t. 44), é claro que havendo na presente Ord. uma graça ou beneficio especial em pró da liberdade, não podia a L. de 1847 derogá-la, sem que se fizesse expressa menção.

[7] Cavaleiro. Nesta profissão e na de Escudeiro se dava nobreza.

Cavaleiro. Era o homem que servia na guerra a cavalo, e era obrigado a mantê-lo, por ser acontiado, ou se julgar que tinha posses e fazenda para o manter (Ord. Afons. liv. 1 t. 69 § 1).

Diferia do peom ou peão, e se dizia cavaleiro de contia (Ord. Afons. liv 2 t. 52 § 18, t. 36 § 3, e Ord. Manoel. liv 2 t. 16 § 16).

Os peões podiam só chegar a cavaleiros de contia, e não de espora dourada, que eram os Fidalgos, que ganhando honra de Cavalaria por feito d’armas notável, eram solenemente armados Cavaleiros, ou recebidos em alguma Ordem Militar (Ord. Afons. liv 5 t. 94 § 5, e liv 1 t. 63 § 6 e 20, e liv 3 t. 100).

Deve-se distinguir de Cavalheiro, que também significa homem nobre ou de nobre porte e maneiras.

 [8] Ou Escudeiro.

Moraes no Dic. exprime-se desta sorte:

«Os peões e vilãos passavam de servir domesticamente a Cavaleiros, e como pagens de lança a levar­-lhes os escudos, e então eram Escudeiros, e talvez por bons serviços armados Cavaleiros; e podiam ser filhados (i. e., tomados por ElRey e pelos Infantes ou Príncipes) em foros de Escudeiros Fidalgos, e Cavaleiros Fidalgos.

«Os Fidalgos porém  criados e educados talvez por grandes Senhores (a quem se deviam acostar, se não eram vassalos d’ElRey) de quem se diziam criados: em quanto não tinham idade para o exercício das armas, eram Donzéis; e quando não tinham feito ação, que pintassem nos escudos, os traziam em branco, e se diziam pagens ou donzéis, e logo Fidalgos Escudeiros, até serem Fidalgos Cavaleiros, armados em alguma batalha, ou grande feito d’armas, ou expedição militar.»

Escudeiro. Propriamente era o pagem ou criado, que levava o escudo do Cavaleiro, em quanto este não pelejava. Também significa o que peleja com espada e escudo a pé, à diferença do Cavaleiro, que servia a cavalo;

Outr’ora tinham traje e hábito próprio do seu oficio e graduação.

Silva Pereira no Rep. das Ords. to. 2  nota (a) à pag. 325 referindo-se à Ord. do liv 2 t. 45 § 39 copia uma nota do Des. Themudo quanto à inteligência da palavra Escudeiro, que aqui reproduzimos:

«Há quatro espécies de Escudeiro: a 1a é dos que tem foro de Escudeiros na Casa Real, dado por ElRey. Ord. liv 1 t. 65 § 30: a 2a dos que sem foro da Casa Real são feitos Escudeiros por carta, ou privilégio do Rey, em que os há por tais. Ord. liv 2 t. 45 § 35: a 3a dos que são criados em Escudeiros por Senhores, Fidalgos ou Prelados. Ord. liv 1 t. 66 § 42, liv 2 t. 45 § 38 e liv 5 t. 139 pr.: a 4a é dos Escudeiros de linhagem, que são os que descendem de Escudeiros de alguma das primeiras três espécies. Ord. liv 1 t. 66 § 42, ibi: Escudeiros de linhagem: e t. 17 § 2 e liv 5 t. 16 § 1, e t. 28 § 7.»

 

[9] Oficial mecânico, i. e., oficial, artífice, operário de arte mecânica; e figuradamente o que não é nobre, o plebeu, peão, etc.

[10] Nem havido e tratado por peão.

Consulte-se sobre esta parte da presente Ord. Almeida e Sousa -  Notas a Mello to. 2 pag. 33 onde vem a respectiva análise, assim nas Obrig. § 330 pag. 191.

A Carta Régia de 10 de Junho de 1649 que transcreve Silva Pereira no Rep das Ords. to. 1 nota (a) à pag. 394 interpreta assim esta Ord.:

 «Fui servido declarar que a Ord. do liv 4 t. 92 § 1 procede naqueles, que sendo peãos, e mecânicos chegavam a lograr essa tal ou qual honra de Cavalaria simples, e para a lograrem deixaram os Ofícios, e exercícios mecânicos, que com ela se não podiam compadecer; e porque se o que é verdadeiramente nobre, usando do seu Oficio mecânico, renuncia à nobreza, como seria possível que o mecânico, e vil a adquirisse? E este entendimento prova a mesma Ord. no dito § 1, não sendo o que assim costuma andar a cavalo oficial mecânico, porque o contrário seria avaliar-se tão baixamente a honra da Cavalaria, que a houvessem de lograr homens mecânicos sem aqueles merecimentos, para cuja satisfação estas vantagens na estimação se instituíram.»

 

[11] Irmãos de danado coito.

Como se vê a rubrica ou ementa trata somente dos irmãos nascidos de coito danado, mas o texto também trata dos que além desta circunstância nasceram de coito punível, e outr’ora não poucos eram desta classe.

Atualmente podem-se reputar puníveis somente o coito adulterino (Cod. Crim. art. 250 usque 254), e o estupro voluntário ou violento (Cod. Crim. arts. 219 usque 225).

No tit. 92 precedente tratou o Legislador dos filhos naturais que podiam herdar ab intestato. Neste título trata dos naturais insucessíveis por meio do reconhecimento, e dos filhos denominados espúrios, que são todos cujo pai é ou reputa-se incógnito, porque não é confessável ou perante a sociedade ou perante a lei, pela ilegalidade ou reprovação do coito de que proce­dem. Assim são os sacrílegos, os incestuosos, e os adul­terinos. A estes podemos adir os vulgo quæsiti ou concepti, ainda que suas mães pudessem casar com seus pais, se pudesse apontá-los ou conhecê-los.

A palavra Spurius latina de onde tiramos a nossa espúrio, vem, segundo Vicat no seu Vocabularium, do Grego speirô, que significa semear, dispersar. Eram os filhos de mãe certa e de pai incerto, diferindo dos naturais, em que estes eram de ordinário filhos da concubina manteúda, ou de viúva ou de virgem des­florada, e os espúrios de meretrizes.

Gabriel Paleoti no seu Tratado - de Nothis, Spuriisque filiis que Pegas reuniu ao seu - de Spuriis, anexo ao 5º volume do seu grande Tratado de Majoratu, sustenta a mesma idéia de Vicat, e os divide em espúrios de coito danado, e em espúrios de danadas núpcias; e classi­fica-os em Spuris, Vulgo concepti. Varii, Manzeres, Incestuosi, Nefarii, Adulterini, Sacrilegi, Nothi, Hybridæ e Bastardi, etc.

O nome de Bastardo, que também vem do Grego Bassára, meretriz, e que aliás entre nós é muito usado para exprimir em geral o filho ilegítimo, não tem a propriedade de Espúrio, i. e., o filho que não tem pai certo ou confessável (Mello Freire - Inst. liv 2 t. 6 § 4).

T. de Freitas na Consol. art. 207, nota que adotou para os filhos ilegítimos a divisão em naturais e espúrios por encontrar esta distinção nas Ords do liv 2 t. 35 § 12, liv 4 t. 36 § 4, t. 99 § 4, no Ass. 5 - de 9 de Abril de 1772 e outras leis, e havê-las também adotado Borges Carneiro - Dir. Civ. liv 1 t. 20 § 179 n. 6, e Coelho da Rocha - Dir. Civ. § 60, ainda que, segundo Pereira e Sousa - Dicc. Jur. o espúrio seja o filho ilegítimo de pai incógnito.

E acrescenta:

«Não há termo que exprima idéia oposta à da ex­pressão filhos naturais, compreendendo todos os ilegítimos que não entram nesta classe. A expressão - ­filhos de danado coito é menos compreensiva, por­que não abrange todos os ilegítimos, cujo pai e mãe não tinham entre si impedimento para casar.»

Nem estes filhos, nem os naturais podem ainda legi­timados perceber o meio soldo que deixarem seus Pais, bem que os últimos ainda o possam conseguir, se forem legitimados por subsequente matrimônio (Avs. n. 322 - de 14 de Julho de 1862 e n. 471 - de 9 de Outubro de 1863).

E a percepção do Montepio da Marinha somente podem alcançar os naturais legitimados na forma da L. n. 463 - de 1847 (Av. n. 137 - de 31 de Março de 1866); e nunca após a morte do legitimando, os seus pais (Av. n. 264 - de 17 de Setembro de 1864).

Consulte-se sobre esta Ord. além de Barbosa no com. respectivo, Pegas no seu Tratado de Spuriis, que ele com razão denomina utilíssimo, pois é o mais amplo e rico com. desta Ord.

[12] Filho de Clérigo.

É este o espúrio denominado sacrílego, que é o filho de um Eclesiástico secular ou regular, ou de uma Religiosa.

Não se contempla neste número o filho de Clérigo Grego ou Armênio do Rito Oriental, casado, porque estes podem casar, tendo conservado a antiga disciplina da Igreja (Cardoso - de Jud. na palavra - Filius n. 19).

No mesmo caso estão os filhos dos Ministros das Seitas heterodoxas, que se casam, porque propriamente não são Sacerdotes no sentido cristão, mas simples empregados do Culto.

E bem assim os dos Sacerdotes de quaisquer Religi­ões, Judaica, ou Pagânicas, considerando debaixo desta denominação todas as que estão fora do Cris­tianismo.

Vide Pegas - de Spuriis glos. 2 in totum.

Cumpre notar que se os espúrios não podem herdar têm direito aos alimentos e expensas litis (Mello Freire - Inst. liv 2 t. 6 § 23 e 24).

O Papa Bento XIV (Synodo Diocesano liv 13 cap. 24 n. 21) determinou que os Clérigos sustentassem seus filhos ainda com as rendas que percebessem das Igrejas.

 

[13] Punível coito.

Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 60 diz o seguinte:­

«Os filhos ou são legítimos, ou   ilegítimos, conforme são provindos de matrimônio, ou de ajuntamento ilícito.

«Os ilegítimos, vulgo bastardos, ou são naturais ou espúrios.

«Naturais dizem-se os provindos de ajuntamento ilícito, mas de pessoas, entre as quais não havia impedimento para casar, quer ao tempo da concepção, quer ao do nascimento do filho (Phœbo - Dec. 69 n. 9 e seguintes).

«Espúrios, sendo de coito danado, chamam-se os filhos de pessoas impedidas para casar; e tais são os adulterinos, sacrílegos, e incestuosos (Ord. do liv 2 t. 55 § último).

«Os filhos de estupro, ainda que tal crime seja pu­nível para o pai, contudo para os efeitos jurídicos são contados entre os naturais, não tendo outro defeito; bem como os vulgo quæsitos, a respeito das mães.»

A respeito dos filhos de estupro não foi previdente a L. n. 463 - de 1847, deixando de constranger os pais a legitimá-los no caso de não casarem com as mães.

Vide Pegas - de Spuriis gl. 3 in totum.

 

[14] Per nossas Ordenações, ou  per Direito comum.

T. de Freitas na Consol. art. 211 nota, diz o se­guinte:

«Logo não basta que o coito seja danado e punível pelo Direito Canônico.

«É de grande importância esta disposição, porque a diversidade de Religião - cultos disparitas, por exemplo, é um dos impedimentos dirimentes do Direito Canônico; entretanto que o Direito Romano fala so­mente dos filhos sacrílegos, adulterinos, e incestuosos. Esta distinção influi nos direitos hereditários dos filhos naturais, como se pode ver no art. 964 e nota.

«O impedimento cultos disparitas é dirimente em relação a Cristãos e infiéis, inábeis para contrair casamento; não assim relativamente a casamentos de Católicos com hereges. Esses casamentos mistos, suposto ilícitos, são válidos.

«A Lei de 11 de Setembro de 1861 faz extensivos os efeitos civis dos casamentos católicos aos das pessoas que professarem religião diferente da do Estado; uma vez que tais casamentos se provem como exige o Regul. n. 3.089 - de 17 de Abril de 1863.»

Vide sobre esta parte da presente Ord. Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 2 nota (b) à pag. 481 no § Et nota, etc. e Pegas - de Spuriis gl. 3 de n. 35 em diante.

 

[15] Parentes, e dividos por parte de sua mãe conjuntos.

Vide nota precedente.

A Ord. não distingue se o irmão uterino é filho legítimo ou ilegítimo, coloca todos no mesmo pé para herdarem entre si.

A doutrina de que os irmãos uterinos legítimos ou naturais, ainda mesmo os vulgo quæsitos sucedem uns aos outros é corrente entre os antigos Reinícolas como Barbosa - com. n. 11 e 15, Carvalho - de Testam. p. 1 n. 516, Portugal - de Donat. liv 3 cap. 18 n. 85 e 86, Guerreiro – Dec. qu. 93 n 28, Cardoso - de Judic. na palavra - Filius n. 35, Vanguerve - Prática Judicial p. 4 cap. 5 n. 99, e Pona - Orphano1. cap. 3 n. 23, e sobretudo Pegas - de Spuriis gl. 5 n. 8 nas palavras:

«Sic etiam lex nostra (Ord. liv 4 t. 93) intelligi debet in eo caso, quando cum frater est legitimus, et  alter spurius, quia inter eos datur mutua successio, cum alter eos nula prohibitio inveniatur, ut calligitur ex nostromet textu, ibi: morrer ab intestada, succeder-lhe-á seu irmão, filho de sua mãe; quod intelligitur, si mater filli ligitimi mortua est, quia si dum in vivis est, hæris erit filii legitimi.»

Os Jurisconsultos do século passado e presente são acordes com os supracitados (Mello Freire – Inst. liv 3 t. 8 § 17 in fine, Almeida e Sousa -  Notas a Mello to. 3 pag. 457, Obrig. pag. 506 e 507, Borges Carneiro ­- Dir. Civ. liv 1 t. 22 § 197 n. 9, 10 e 11, Corrêa Telles - Dig. Port. to 2 art. 877, Liz Teixeira - Dir. Civ. to. 2 pag. 521, e Coelho da Rocha - Dir. Civ. § 343).

Entretanto Borges Carneiro na obra acima apontada diz o seguinte:

«E se à herança do irmão falecido concorrer irmão legítimo com natural ou espúrio? Se o irmão é legítimo e germano (inteiro), exclui o natural ou espúrio, não assim se é unilateral. Strikio cit. § 36. Em contrário pensam Struvio e Richter.

«Quando o natural assim concorre com os legítimos sucede com eles por igual, e segundo e proximidade do grau sem respeito à qualidade de legítimos; pois o direito de representação entre os naturais segue a mesma regra que entre os legítimos. Strikio cit. § 37.

«E o filho natural de mãe ilustre sucede ao irmão uterino legítimo? Deve-se responder afirmativamente, salvo sendo vulgo quæsitus: porque como este não su­cede à mãe, menos deve ser admitido a suceder ao irmão procedente dela. Strikio § 38.»

Não sabemos com que fundamento sustenta Borges Carneiro esta jurisprudência em face da presente Ord. que não faz distinção de mães. Vide Pegas - de Spuriis gl 7 n. 3.

 

[16] Não é porém danado, nem punível.

Além da legitimação dos espúrios per rescriptum Principis outra também existe per subsequens matrimo­nium, de que em alguns casos podem gozar. Antes de Mello Freire era doutrina corrente entre nós que os filhos espúrios não podiam ser 1egitimados por subse­quente matrimônio. Mas este Jurisconsulto (liv 2 t. 5 § 16 neta) apoiado nas opiniões do Jurista protestante Boehmero, começou a sustentar que os filhos espúrios podiam ser legitimados, em vista de uma nova interpretação do Direito Canônico sobre esta matéria, a­plicada à inteligência da Ord. do liv 2 t. 35 3 12, nas palavras: - «contanto que este filho fosse tal que com Direito pudesse ser legitimado por seguinte matrimônio.»

Não se podendo positiva e claramente provar a que Direito refere-se aquela Ord., ainda que da compara­ção das citadas palavras, com a Ord. deste liv t. 92 e 93, se manifeste que a intenção do Legislador era con­formar-se com o Direito Romano, como bem defende Pegas - com. à Ord. do liv 1 t. §, Solano - Cogitat. 71 n. 4, e Almeida e Sousa - Diss. Jur. § 32, não ob­stante dizer Coelho da Rocha - Dir. Civ. § 296 nota P, que só adivinhando se podia descobrir a intenção do Legislador; do século passado para cá têm-se dividido os Jurisconsultos.

Os que querem favorecer a legitimação por subse­quente matrimônio, sustentam que a Ord. do liv 2 t. 35 § 12 refere-se ao Direito Canônico, e o entendem ao modo de Boehmero; os que partilham a opinião oposta, ou admitiam que a referida Ord. refere-se ao Direito Romano ou mesmo ao Canônico, apartam-se da doutrina de Boehmero, intérprete bem pouco autorizado para o Direito Canônico.

Assim Mello Freire, posto que Cônego, era por suas doutrinas jansenico-galicanas, inclinado a tudo o que tivesse por fim desvirtuar o Direito Canônico, e os Ju­risconsultos criados no mesmo molde foram-no seguindo, como Borges Carneiro, Liz Teixeira, e Coelho da Ro­cha, etc.

Eis o que a semelhante respeito diz Borges Carneiro - Dir. Civ. t. 23 § 203 n. 1, 2, 3 e nota:

«Comumente se ensina que, para se induzir esta legitimação, cumpre que no tempo da cópula dos Pais ou no do nascimento do filho não houvesse entre eles impedimento dirimente para casarem, e que por con­sequência esta legitimação não compreende os filhos espúrios, sc. adulterinos, incestuosos, sacrílegos; pois que seus pais são incasáveis. Heinecio to. 1 § 159, Novella 89 cap. 14, Nov. 74 cap. 6, Nov. 117 cap. 2. Ord. do liv 2 t. 35 § 12 vers. com tanto que, Pegas - Forens. to. 7 cap. 251 n. 13, Barbosa - com. respectivo, Espen - p. 1 secc. 1 to. 10 n. 33 cit. cap. ibi: - si au­tem vis.

«Este é com efeito o Direito Romano, e a opinião que a citada Ord. parece haver adotado: porém esta decaiu depois que o citado Boehmero demonstrou que a legitimação por seguinte matrimônio, estabelecida por Direito Romano, é inútil em as Nações modernas, onde não há cópula lícita fora do matrimônio; e que a de Direito Canônico compreende também os ditos filhos espúrios, quando os pais, removido o impedimento, chegaram a contrair aquele Sacramento, cuja virtude purifica toda a mácula antecedente.

«Nem obsta a citada Ord. porque, além de tratar de caso especial, não fala precisamente da hipótese em que estamos dos pais que tinham impedimento dirimente, e que com tudo vieram a casar por haver este cessado.»

Coelho da Rocha que partilha igual doutrina diz na nota P o seguinte:

«Pelo direito das Decretais (o Canônico) entendiam muitos Canonistas não se ter feito outra alteração nas disposições do Direito Romano, senão conceder este fa­vor aos filhos de estupro, aos quais as Leis Romanas o negavam: e aos adulterinos, se entre os pais não havia o impedimento criminis. Berardo - Diss. 6 qu. 2 to. 3.

«Esta foi a opinião comumente seguida pelos nossos Praxistas Portugueses. Pinheiro - de Testam. disp. 5 sect. 3 n. 343, Pedro Barbosa - ad rub. soluto matrim. p. 2 n. 110, Guerreiro - Tract. 2 liv 1 cap. 4 n. 72 e seguintes, e Pegas - de Spuriis pag. 74 n. 30.»

E mais adiante:

«Ainda que conheçamos o respeito que se deve ter às Leis (refere-se à Ord. do liv 2 t. 35 § 12, que ele supõe de acordo com o Direito Romano), não levamos com tudo o escrúpulo até o ponto de respeitar como decisivo o argumento tirado das palavras incidentes de uma lei antiga, enunciadas conforme as idéias desse tempo; quando hoje, principalmente depois do Concílio Tridentino, a disciplina, as Leis, e os nossos costumes em matérias matrimoniais têm inteiramente mudado.»

Gouvêa Pinto partilha a opinião de Almeida e Sousa da Diss. Jur., de que mais abaixo trataremos (Testam. cap. 42 § 1 nota 206 à pág 274).

Corrêa Telles no Dig, Port. to. 2 ns. 464, e 465, ex­põe desta sorte a sua opinião:

«É preciso porém que aqueles filhos sejam natu­rais, e não adulterinos, ou incestuosos; estes não se le­gitimam pelo seguinte matrimônio (L. 7 Cod. de nat. lib. e Cod. Civ. Francês art. 331).

«Reputar-se-ão incestuosos para os efeitos civis somente os filhos de parentes, ou afins, que conforme o Direito Romano não podiam casar-se.»

E em nota diz :

«Deste modo pode entender-se a Ord. do liv 2 t.25 § 12, e entendida assim cessa a dureza; com que ficam deserdados muitos filhos por causa do largo círculo de impedimentos, que o Direito Canônico estendeu aos matrimônios.»

Depois de classificar os incestuosos segundo o Direito Romano, diz no art. 468:

«Portanto eis que seja dispensado o impedimento de Direito Canônico nos graus em que a Lei Civil não proíbe o casamento, entender-se-ão legitimados os filhos, que os dispensados tiveram antes do casamento.»

Em nota acrescenta :

«As Leis Eclesiásticas podem reputar incestuosos os filhos para os negócios da sua competência, mas não para os efeitos civis. Vide Guerreiro - Tract. 2 liv 1 cap. 4 n. 89, e Lobão a Mello liv. 2 t. 5 § 14 n. 4 e seguintes.»

As distinções que faz este Jurista no art. 465 inter­pretando o § 12 do tit. 35 do liv. 2 parece não terem sido aceitas na prática.

Almeida e Sousa nas Diss. jurídicas analisando a Ord. do liv. 2 supracitada, em uma especial Disserta­ção, sustenta a doutrina de que os filhos incestuosos cujo casamento tem possibilidade, segundo o Direito Canônico, por meio da dispensa in radice matrimonii, havendo a cláusula: prolem susceptam, si qua sit, et suscipiendam exinde legitimam decernendo, podem ser legitimados per subsequens. Jurisprudência inteira­mente oposta à de Pegas - com. à dita Ord. to. 11 cap. 172 gl. 85 n. 5.

Nesta Diss. que Almeida e Sousa publicou em 1808, anônima, não trata da legitimação dos adulterinos, e quanto aos incestuosos diz no § 47:

«Enfim a regra que para haver legitimação per subsequens é necessário que os pais pudessem contrair matrimônio ao tempo da concepção, ou nascimento da prole, é muito dura, oposta aos princípios referi­dos (§ 41), à equidade, e favor, que pensaram os Dou­tores citados, nutritiva do escândalo entre os filhos antes e depois nascidos, desordens, etc. e oposta mesmo aos fins, que os incestuosos tiveram em vista, e que os animou, e estimulou ao subsequente matrimônio; matrimônio que talvez não contrairiam, e persis­tiriam no concubinato (ou não persistindo nele deixariam de purificar a mácula), se previssem que seus filhos não haviam de ficar legitimados.»

Entretanto nas  Notas a Mello to. 2 ao tit. 5 § 14, 15 e 16 n. 3 nota, sustenta jurisprudência contrária, ao menos em relação aos filhos adulterinos,como se vai ver:

«A nossa Ord liv. t. 35 § 12, nas palavras – Com tanto que esse filho fosse tal, que com direito pudesse ser legitimado por seguinte matrimônio. É verdade que rem dilucidè, ut par est, non decidit. Porém basta que o decida, como decide, com relação ao Direito.

«Se entendemos do Civil junto com a suposição da Ord. liv 4 t. 92, e 93 só se legitimam per subsequens os naturais, ou sejam de uma concubina, ou de sol­teira sem concubinato; e não os incestuosos, e espúrios quaisquer que sejam.

«Se entendemos que faz relação ao Canônico não achamos tal generalidade no cap. Tanta, nem em ou­tro algum, antes encontramos uma mais genuína in­terpretação de Berardo (n. 2), e uma autêntica de Benedito XIV, que analisando aqueles Textos com as suas Íntegras convenceu Boehmero, que os ampliava a todo o espúrio, e incestuoso, e firmou os princípios - «Per subsequens matrimonium non 1egitimatur proles quando copula habita est inter impeditos et proles nata est, eo impedimento perseverante. Si verò cons­tet prolem natam esse sublato impedimento, dubite­tur verò, num conceptus sit eodem impedimento per­severante; tunc in favorem prolis judicium ferendum, est.»

«Nota: Se entendemos que a nossa Ord. se remete ao Direito Civil, com a alteração dele na Ord. liv. 4 t. 92, clara res est, que pelo seguinte matrimônio só se legitima a prole natural, e não a espúria (qual entre nós não é a nascida de estupro, ou de mulher não concubina. Pegas - de Spur. gloss. 3 n. 36, Guerreiro­ - Tract. 2 liv 1 cap. 6 n. 120,Valasco - Cons. 147 e Phœbo  - Dec. 76 de n. 11).

«E se entendemos que se remete ao Direito Canônico, é mais seguro seguir uma interpretação autêntica do Papa Benedito XIV, e a de um Cano­nista tão sábio, e ortodoxo como Berardo, do que seguir a opinião de um (ainda que sábio) Protestante Boehmero, em que Riegger se não firmou na nota ao § 197; porque no fim refere aquela decisão de Bene­dito, como contrária.

«Sendo certo que qualquer Doutor sempre é visto seguir a opinião que refere em último lugar, quando não a reprova.»

Este livro conquanto já composto em 1805 foi re­visto e publicado em 1817, como no prefácio declara o autor. Vide também Morgados cap. 11 de § 12 a 20.

Sobre as dispensas in radice matrimonnii et in prole, que ainda concedidas não legitimam o filho incestuoso e adulterino (Pegas - com. à Ord. do liv 2 t. 35 § 12, cap. 172 n. 5, e de Spuriis cap 32 n. 37), consulte-se Monte - Dir. Eccles. § 1030 escolio, e Carriere - de Matrimonio to. 2 p. 5 cap. 2, e Collet - Traité des dispen­ses to. 2 diss. sobre as dispensas in radice com as ins­truções do Papa Bento XIV e do Cardeal Caprara.

Convém também consultar o art. 331 do Cod. Civil Francês que nega a legitimação por subsequente matrimônio ao filho incestuoso ou adulterino, com os com. de Rogron.

Esta doutrina mais moral é digna de ser mantida por uma jurisprudência constante.

T. de Freitas na Consol. art. 216 diz:

«Verifica-se a legitimação, por subsequente matrimônio, quando o filho é tal que por Direito pode assim ser legitimado (Ord. do liv. 2 t. 35 § 12).»

Em nota com muita razão acrescenta:

«Quais são esses filhos, que por Direito podem ser legitimados por seguinte matrimônio? A lei não de­clara, e seus intérpretes são divergentes. O caso é que a Ord. exclui a generalidade, e não se lhe pode at­ribuir a amplitude do Direito Canônico.

«O matrimônio, se diz, elevado à dignidade de Sacramento, purifica toda a mácula anterior. Mas, se a lei em favor do casamento e da legitimidade, pode cobrir o vício do nascimento de um filho, e oferecer o meio de repará-lo, não deve contudo sancionar a obra do adultério e do incesto.

«Que serviço matar esta famosa questão com um rasgo de pena!»

Em nota ao art. 215 referindo-se à mesma Ord. diz:

«É especial (Ord. do liv. 2 t. 35 § 12) para a su­cessão dos antigos bens da Corôa, mas, se a legitima­ção por subsequente matrimônio produzia efeito a res­peito desses bens privilegiados, com mais razão apli­ca-se aos bens comuns. Tem sido este o nosso Direito.

«Estará compreendida esta legitimação per subse­quens matrimonium no D. de 2 de Setembro de 1847, dependendo a filiação natural, como nos mais casos, das provas de escritura pública ou de testamento? Será necessária a prova de escritura pública antes do casamento, para que os filhos primeiros concorram à he­rança paterna com os legítimos?

«A solução negativa não nos parece duvidosa, já que não vemos na Lei nova uma nova disposição em contrário, semelhante à do art. 331 do Cod. Civ. Francês.

«O favor da legitimação opera-se de pleno direito por bem da regra: - Tanta vis est matrimonii, ut qui antea sunt geniti post cantractum matrimonium legitimi habeantur.

«É preciso para esta legitimação que preceda o reconhecimento do filho? Pelo Direito atual a solução não pode deixar de ser negativa Perdigão - com. à L. de 2 de Setembro de 1847 qu. 22).»

Além da Consol. temos ainda Loureiro - Dir. Civ. Bras. (segunda edição) que com mui jurídicos funda­mentos contesta a doutrina de Mello Freire nesta matéria, e é de muita solidez tudo quanto o mesmo Ju­risconsulto expõe nos §§ 79, 80 e 81 e notas, máxime os de ns. 41 e 42, em que desenvolve a doutrina do Papa Bento XIV na Encydica dirigida ao Arcebispo de Hispaniola que começa: Redditæ nobis, refutando Bohe­mero e seus aderentes.

Na Gazeta dos Tribunais, de Lisboa de 1842 a 1844 lêem-e sobre esta matéria diferentes pareceres dignos de ser consultados nos ns. 82, 109, 241, 251, 277 e 307.

Em favor da nossa opinião temos os trabalhos da Ga­zeta n. 82 e 277, sustentados por dois notáveis Jurisconsultos os Drs. João de Sousa Santos Ferreira e João de Deus Antunes Pinto, que a mesma folha chama distinto e insigne Canonista: a contrária se acha nos outros números supracitados, sendo que a opinião de Associação dos Advogados (Gazeta ns. 241 e 251) está de acordo com a de Mello Freire e de Boehemero.