A TITULARIDADE E O EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE

TEMER (1) informa que se costuma distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte. 

O titular seria o povo. Exercente é aquele que, em nome do povo, implanta o Estado, edita a Constituição. Esse exercício pode dar-se por vias diversas: a) pela eleição de representantes populares que integram “uma Assembléia Constituinte” ou b) pela revolução, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestação direta do agrupamento humano. 

1 - TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo, RT, 7ª edição, 1990, pp. 33-34.

LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Para o operador do direito, interessa saber quem pode e como pode reformar a constituição e qual a tendência de julgamento do Supremo Tribunal Federal (1) caso este venha a apreciar a reforma.

Quem pode reformar a Constituição da República Federativa do Brasil, segundo as próprias disposições da carta, é o Congresso Nacional (artigo 60, § 2º). Mas esta emenda só pode ser votada se a proposta for feita por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou pelo Presidente da República ou por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (artigo 60, I, II e III da C.R.F.B.). Mas não pode haver emenda da constituição na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º). Além disso, não pode haver proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.E, satisfeitas todas estas condições, a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

A tendência de julgamento do Supremo Tribunal Federal, mani-festada na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 981 MC/PR, em que foi Relator o Ministro Néri da Silveira (2) é a seguinte:

EMENDA OU REVISAO, COMO PROCESSOS DE MUDANCA NA CONSTITUICAO, SAO MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE INSTITUIDO E, POR SUA NATUREZA, LIMITADO. ESTA A "REVISAO" PREVISTA NO ART. 3. DO ADCT DE 1988 SUJEITA AOS LIMITES ESTABELECIDOS NO PARAGRAFO 4. E SEUS INCISOS, DO ART. 60, DA CONSTITUICAO. (...) AS MUDANCAS NA CONSTITUICAO, DECOR-RENTES DA "REVISAO" DO ART. 3. DO ADCT, ESTAO SUJEITAS AO CONTROLE JUDICIAL, DIANTE DAS "CLAUSULAS PETREAS" CONSIGNADAS NO ART. 60, PAR. 4. E SEUS INCISOS, DA LEI MAGNA DE 1988. 

SILVA (3) lembra que a doutrina classifica as limitações do po-der de reforma em três grupos: temporais (artigo 174 da Constituição de 1824: só após 4 anos de sua vigência podia ser reformada – única ocorrência no Brasil, segundo o referido autor), circunstanciais (proibição de reforma durante o estado de sítio, por exemplo) e materiais (quais dispositivos podem ser reformados). Ainda segundo SILVA, as limitações materiais podem ser explícitas (os casos do art. 60, § 4º, acima mencionados) e implícitas (proibição de mudar o titular do poder constituinte, o titular do poder reformador e processo de emenda). Mesmo a revisão constitucional ocorrida em 1994 respeitou as limitações explícitas e as implícitas do poder de reforma. 

BONAVIDES (4) lembra que já no século XVIII Vattel, Sieyès e Rousseau admitiam a reforma da constituição.

1 - Constituição da República Federativa do Brasil, art. 102, I.

2 - Julgamento em 17/12/1993, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO; Publicação:  Diário da Justiça de 05-08-94, p.19299 – obtida no site www.stf.gov.br.

3 - SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 9 ed., 1994, p. 60.

4 - BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 7 ed., 1997, pp. 173-174.

PODER CONSTITUINTE DE REFORMA (DERIVADO)

O poder constituinte derivado é o poder de reformar a constituição. É chamado de “derivado” porque deriva do originário e dele retira a força que tem. FERREIRA FILHO* entende que é uma impropriedade chamar o poder constituinte derivado de “poder constituinte”.

*FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (FUNDACIONAL)

Segundo FERREIRA FILHO*, poder constituinte originário é o poder que edita Constituição nova substituindo Constituição anterior ou dando organização a novo Estado. É fundacional porque dá origem à organização jurídica fundamental.

* - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993, p. 20.

ANTECEDENTES DO PODER CONSTITUINTE

CANOTILHO (1) aponta como antecedentes da idéia de poder constituinte as obras de Locke e Sieyès. Informa que Locke sugeriu a distinção entre poder constituinte do povo (poder de o povo alcançar uma nova forma de governo) e o poder ordinário do governo e do legislativo (encargo que ambos têm de prover a feitura e a aplicação das leis). E os pressupostos teóricos de um supreme power (Locke) seriam:

1) o estado de natureza (state of nature) é de caráter social;

2) neste estado de natureza os indivíduos tem (sic) uma esfera de direitos naturais (property) antecedentes ou preexistentes à formação de qualquer governo;

3) o poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade e não a qualquer soberano;

4) o contrato social através do qual o povo “consente” o poder supremo do legislador não confere a este um poder geral mas um poder limitado e específico e, sobretudo, não arbitrário;

5) só o corpo político (body politic) reunido no povo tem autoridade política para estabelecer a constituição política da sociedade.

Já os momentos fundamentais da teoria do poder constituinte de Sieyès são os seguintes:

 1) recorte de um poder constituinte da nação entendido como poder originário e soberano; 

2) plena liberdade da nação para criar uma constituição, pois a nação ao “fazer uma obra constituinte”, não está sujeita a formas, limites ou condições preexistentes.

FERREIRA FILHO (2) dá somente Sieyès a paternidade da idéia de poder constituinte.

1 - CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra. Almedina, 7ª edição, 2003, pp. 72-73.

2 - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993, p. 19.

NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE

Sempre convém lembrar que a expressão “natureza jurídica” é de certo modo inapropriada para o Direito, pois o Direito não é uma ciência da natureza e sim uma ciência moral.

FERREIRA FILHO (*) inicia a explanação da natureza jurídica do poder constituinte com a seguinte indagação: o poder constituinte é um poder de fato ou de direito? E dá duas alternativas: Para quem entender que o Direito só é Direito quando positivo, a resposta é que o Poder Constituinte é um poder de fato, no sentido de que se funda a si próprio, não se baseando em regra jurídica anterior. Para os que admitem a existência de um Direito anterior ao Direito positivo, a solução é que o Poder Constituinte é um poder de direito, fundado num poder natural de organizar a vida social de que disporia o homem por ser livre. FERREIRA FILHO adota a segunda opção.

Aqui cabe indagar se é possível a existência de um direito natural, uma regra jurídica preexistente ao homem. Pensemos nos índios e nos habitantes do Congo e do Ndongo no Século XVII: em regra, não havia entre eles o direito de propriedade. Estes povos não poderiam servir de fundamento fático para as disposições do artigo 17, I, da Declaração dos Direitos Humanos da ONU, segundo o qual Todo o homem tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros?  E seria correto submeter aqueles povos a tais disposições? 

A questão é que não há fenômeno jurídico que tenha uma “natureza”. O direito é um produto da criação humana e, portanto, será fruto da sociedade em que existe, das concepções, valores e práticas desta sociedade.

* - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993, p. 20.

A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

Conforme assinala BONAVIDES (1), a teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. E acrescenta o mesmo autor: A teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana. 

A teoria do poder constituinte é uma explicação (ou uma persuasão?) de que quem detém o poder de elaborar uma constituição é o povo e não o príncipe (ou um tirano, ou ditador ou uma oligarquia). Em CANOTILHO (2) há preciosa explicação sobre a teorização do poder constituinte pelo inglês John Locke e pelo Abade Sieyès (francês). E, entre suas considerações, o autor lusitano assevera que Se em Locke a sugestão de um poder constituinte aparecia associada ao direito de resistência reclamado pelo radicalismo whig, em Sieyès a fórmula pouvoir constituant surge estreitamente associada à luta contra a monarquia absoluta.

Na verdade a teoria do poder constituinte, como qualquer teoria, tem que funcionar no mundo dos fatos. E, em regra, as teorias jurídicas que nos são apresentadas funcionaram em outros países. O que funcionou no Brasil, em regra, não é estudado ou teorizado.  Mas o estudo de nossa história constituinte permite verificar que o poder constituinte aqui se exerceu sem grandes rupturas com a ordem anterior: a Constituição de 1824 transitou do absolutismo para a monarquia constitucional e mantendo o mesmo Imperador que era Regente de um Monarca Absoluto; a República foi proclamada por um golpe militar; a Constituição de 1934 foi precedida de um golpe de Estado (1930) e sucedida por outro golpe (1937), com a elaboração de uma Carta Constitucional a mando do Presidente da República que chefiou os dois golpes; quatro anos depois de elaborada a Constituição de 1946, o golpista de 1937 volta à Presidência da República, pelo voto popular; novo golpe de Estado em 1964 traz ao poder dois partidos políticos então na oposição (UDN e PSD que se transformaram em ARENA); o Presidente da República que sucedeu os Presidentes impostos pelos golpistas de 1964 tinha sido presidente do partido de sustentação ao governo militar. Além disso, nem sempre a legitimidade – ainda que formal – foi preocupação de quem exerceu o poder constituinte: a primeira Assembléia Nacional Constituinte não promulgou a primeira constituição, que foi elaborada por uma comissão designada pelo imperador e a primeira constituição republicana foi resultado de um projeto que já chegou pronto ao Congresso Constituinte. 

1- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 7 ed., 1997, pp. 120.

2 -   CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra. Almedina, 7ª edição, 2003, pp. 72-73.