8 - Deserdação das mulheres
A possibilidade jurídica de alguém ser privado de sua herança por ação do Autor da Herança existe até nossos dias. A diferença da legislação em vigor para as Ordenações Filipinas (legislação que vigorou no Brasil até 1916) está, especialmente, na igualdade entre homens e mulheres, hoje existente e então inexistente.
Vejamos o Código Civil em vigor:
Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.
Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.
Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.”
Esta igualdade entre homens e mulheres, iniciada em 1962 com o Estatuto da Mulher Casada e consolidada no art. 5º, I da CRFB, ainda não existia no Código Civil de 1916, que enumerava os seguintes casos de deserdação:
Art. 1.595. São excluídos da sucessão, os herdeiros, ou legatários:
I - Que houverem sido autores ou cúmplices em crime de homicídio voluntário, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar.
II - Que a acusaram caluniosamente em juízo, ou incorreram em crime contra a sua honra.
III - Que, por violência ou fraude, a inibiram de livremente dispor dos seus bens em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execução dos atos de última vontade.
(...)
Art. 1.744. Além das causas mencionadas no art. 1.595, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
I. Ofensas físicas.
II. Injúria grave.
III. Desonestidade da filha que vive na casa paterna.
IV. Relações ilícitas com a madrasta, ou o padrasto.
V. Desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Art. 1.745. Semelhantemente, além das causas enumeradas no art. 1.595, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I. Ofensas físicas.
II. Injúria grave.
III. Relações ilícitas com a mulher do filho ou neto, ou com o genro ou marido da filha ou neta.
IV. Desamparo do filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade.
No livro 4 das Ordenações Filipinas, as causas de deserdação eram as seguintes:
- atividade sexual da filha solteira (voltarei a este ponto nesta postagem);
- agressão física dos filhos ou filhas contra os pais, avós e demais ascendentes;
- doestarem os filhos ou filhas de palavras graves e injuriosas, maiormente em lugar público, onde o pai, ou mãe (ou avós e outros ascendentes) com razão se envergonhem;
- acusarem, os filhos ou filhas, os pais (ou avós e outros ascendentes) de crime;
- usarem feitiçaria, conversando com feiticeiros (sobre a origem da palavra "feitiço", ver postagem a respeito; note-se que se usa a palavra "feitiçaria" e "feiticeiros" e não "bruxaria" ou "bruxas", quando "bruxaria" e "bruxas" era um tema muito falado na Idade Média - veja-se o livro "O Martelo das Feiticeiras", com introdução de MURARO.
- darem os filhos ou filhas peçonha ao pai, ou mãe (ou avós e outros ascendentes), seja de mão própria, seja dando azo, favor, conselho ou consentimento a outrem acintemente para lha dar;
- procurar o filho dar morte aos pais (ou avós e outros ascendentes);
- ter o filho ajuntamento carnal com a mulher de seu pai, ou com sua manceba, que consigo tinha em casa manteúda e governada; ter a filha ajuntamento com o marido de sua mãe, ou seu barregão, que a tivesse consigo em casa manteúda;
- difamar o pai ou mãe (ou avós e outros ascendentes) na Justiça, se esta difamação causar desonra ou prejuízo material;
- deixar o filho homem de tirar da cadeia o pai ou mãe (ou avós e outros ascendentes) presos por dívida, sendo o filho abonado o bastante e tendo recebido pedido dos pais;
- impedir o pai ou a mãe (ou avós e outros ascendentes) de fazer testamento;
- ser negligente em curar ou atender pai ou mãe (ou avós e outros ascendentes) quando estes tivessem perdido o siso natural (quem - mesmo sem ser parente - voluntariamente cuidasse do enfermo, receberia a herança);
- deixar de remir o pai ou a mãe (ou avós e outros ascendentes) do cativeiro (cativeiro, aqui, significa ser escravizado pelos mouros);
- praticar o filho ou filha a heresia (= não crer na Fé Católica, desviando-se do que tem e crê a Igreja).
Os filhos e filhas também podiam deserdar seus pais:
- se o pai, ou mãe (ou avós e outros ascendentes) desse peçonha a seu filho, ou filha (ou neto/a);
- se o pai tivesse ajuntamento carnal com a mulher de seu filho, ou com sua barregã, que tenha, ou tivesse em algum tempo teúda por sua manceba, sabendo que o era. E bem assim, se a mãe houver ajuntamento carnal com o marido, ou barregão de sua filha, que a tivesse em algum tempo teúda e manteúda por manceba, sabendo que o era;
- se o pai ou mãe (ou avós e outros ascendentes) impedisse o filho ou a filha de fazer testamento;
- se o padrasto ou a madrasta desse peçonha ao cônjuge pai ou mãe biológico/a do/a enteado/a;
- se o pai ou mãe (ou avós e outros ascendentes) fosse negligente em tratar do filho ou filha que perdesse o entendimento natural;
- se o pai ou mãe (ou avós e outros ascendentes) se negasse a remir o cativeiro do filho ou da filha, caso o pudesse fazer;
- se o filho ou filha fossem católicos cristãos e o pai ou a mãe fosse herege.
Mas - como se pode perceber na relação de hipóteses acima - mulheres tinham causas especiais de deserdação, em geral vinculadas à sexualidade. Aqui, é interessante lembrar uma observação de Marilena CHAUÍ, segundo a qual “a Sexologia Forense, desenvolveu técnicas médico-policiais muito minuciosas para a determinação da maternidade e da paternidade reais, evitando, com tais procedimentos, que uma família tenha que se responsabilizar pelo filho ilegítimo.” (CHAUÍ, Marilena. Repressão Sexual - Essa nossa (des) conhecida. São Paulo, 2a. ed., Brasiliense, 1984, p. 78). ENGELS é mais explícito: “A monogamia foi a primeira forma de família que não se fundou em condições naturais, mas em condições econômicas, a saber, sobre a vitória da propriedade privada sobre a propriedade comum primitiva, de origem natural. Soberania do homem na família e geração de filhos que só podiam ser dele próprio e estavam destinados a ser herdeiros de suas riquezas – estes eram os fins exclusivos do casamento monogâmico, declarados abertamente como tais pelos gregos.” (ENGELS, Friedrich. A ORIGEM DA FAMÍLIA, DA PROPRIEDADE PRIVADA E DO ESTADO EM CONEXÃO COM AS PESQUISAS DE LEWIS H. MORGAN. Tradução de Nélio Schneider, p. 84).
Esta preocupação com a conduta sexual da mulher - materializada em severas punições (incluindo as financeiras) para a atividade sexual fora do casamento regular - estava presente em diversos pontos do Livro 4 das Ordenações Filipinas, especialmente na parte relativa à transmissão do patrimônio, mediante herança. É o que abordarei a seguir.
Segundo o Livro 4 das Ordenações Filipinas (Título LXXXVIII), se uma filha “dormisse com algum homem”, ou se casasse sem ordem do pai ou da mãe (neste caso, só se faltasse o pai), seria deserdada. Nas notas de rodapé, já se esclarece que “dormir com algum homem” significava “prostituir-se”. Mas esta afirmação é amenizada em outra nota de rodapé, como se verá nas transcrições abaixo. Segundo o texto das Ordenações, a deserdação ocorria por força de lei, independentemente de declaração do pai ou da mãe. O licença dos pais para casar poderia ser suprida pelo Desembargo do Paço (em se tratando de nobres) ou pelos Corregedores ou Provedores (em se tratando de plebeus). Caso a filha se casasse sem autorização dos pais (ou do Desembargo do Paço ou dos Corregedores ou Provedores), mas o marido fosse melhor do que algum que os pais pudessem conseguir, ficaria relevada a pena de deserdação.
Havia causas de deserdação que atingiam filhos e filhas, como se viu acima. Algumas das causas de deserdação que até hoje estão em vigor, já existiam no Livro 4 das Ordenações Filipinas, como se pôde ver acima:
10. Item, se houve afeição, ou ajuntamento carnal com a mulher de seu pai, ou com sua manceba, que consigo tinha em casa manteúda e governada; e o mesmo dizemos na filha, que semelhante ajuntamento tiver com o marido de sua mãe, ou seu barregão, que a tivesse consigo em casa manteúda.
Mas se havia causas de deserdação específicas para as mulheres, também havia as específicas para homens, como visto acima:
12. Item, se o pai, ou mãe, foram presos por dívida, e o filho varão os não quiser fiar para os tirar da cadeia, sendo abonado e abastante para os fiar e livrar dela, e sendo para isso requerido.
Segue-se a transcrição do trecho do Livro 4 das Ordenações Filipinas que trata da deserdação.
TÍTULO LXXXVIII.
Das causas, porque o pai, ou mãe podem deserdar seus filhos.
As causas porque os pais, ou mães podem deserdar os filhos, são as seguintes.
1. E se alguma filha, antes de ter vinte e cinco anos[1], dormir com algum homem[2], ou se casar sem mandado de seu pai[3], ou de sua mãe[4], não tendo pai[5], por esse mesmo feito[6], será deserdada[7] e excluída de todos os bens e fazenda do pai, ou mãe[8], posto que não seja per eles deserdada expressamente[9].
2. E se ao tempo da morte do pai, ou mãe houver outros filhos legítimos[10], não poderá o pai, ou mãe fazer herdeira a filha, que assim errou[11], na legítima, que per Direito lhe vinha, contra vontade dos filhos, ou filhas legítimas, que o tal erro não cometeram.
E se ao tempo da morte do pai, ou mãe não houver outro filho, ou filha legítima, ou netos, ou descendentes legítimos de cada um deles, poderão eles e cada um deles, fazer herdeira a filha, que contra eles errou, como e em quanta parte lhes aprouver. Porque, pois a eles somente foi feita injúria, com razão a podem perdoar, pois não há outro filho, ou filho, ou neto, a quem nisso se faça prejuízo.
3. Porém, se a filha casasse com homem, que notoriamente seja conhecido, que casou melhor, e mais honradamente[12], do que seu pai e mãe a podiam casar, não fica deserdada e excluída de todos os bens e fazenda, como acima dito é; mas somente o pai, ou mãe a poderão deserdar, se quiserem, da ametade da legítima[13], que lhe pertencia direitamente por morte de cada um deles. E não a deserdando expressamente da dita ametade pela dita causa, haverá livremente sua legítima em todo, como se o casamento fora per consentimento do pai, ou mãe. E isto, quer ao tempo de morte haja outro filho, ou filha legítimo, ou neto de cada um deles, quer os não haja.
(...)
TÍTULO LXXXIX
Das causas, porque poderá o filho deserdar seu pai, ou mãe.
Os casos, em que os filhos e filhas podem deserdar seus pais e mães, são os seguintes.
(...)
2. O segundo caso é, se o pai tiver ajuntamento carnal com a mulher de seu filho, ou com sua barregã, que tenha, ou tivesse em algum tempo teúda por sua manceba, sabendo que o era. E bem assim, se a mãe houver ajuntamento carnal com o marido, ou barregão de sua filha, que a tivesse em algum tempo teúda e manteúda[14] por manceba, sabendo que o era.
[1] Antes de ter 25 anos.
Hoje a maioridade termina aos 21 anos (Res. de 31 de Outubro de 1831).
Mas a contrario sensu se a filha for maior e prostituir-se, não pode ser deserdada, o que o parece repugnante com os princípios da moral.
Entretanto o Ass. 5 – de 9 de Abril de 1772 § 2 positivamente explica e mantém esta disposição, de que a pena em questão só é aplicável à filha minorene, ainda que o § só se refira a casamento.
Contudo Liz Teixeira declara no to. 2 pag. 304 e 305, e com toda razão, que a meretriz, sendo infame, é inábil para herdar, independente da vontade do Pai ou Testador (Ord. deste liv. t. 84 pr. nota 7). Por tanto a filha maior prostituta pode ser deserdada.
Vide T. de Freitas na Consol. art. 81 e nota 3, que é importante consultar, e art. 1016 e nota.
[2] Dormir com algum homem, i. e., prostituir-se.
A deserdação neste caso é pleno jure.
A doutrina desta Ord. se acha confirmada pela L. de 19 de Junho de 1775 § 4 e Ass. 5 - de 9 de Abril de 1772 § 2 confirmado pelo Al. de 29 de Agosto de 1776.
Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 355 escólio expressa-se nestes termos quanto a esta disposição:
«As doutrinas da Ord. liv. 4 tit. 88 e 89, copiadas da Afonsina e Manuelina, têm por fonte o Direito Romano na Nov. 115 cap. 3. Foi-nos necessário redigi-las em conformidade dos costumes atuais: e por isso seguimos a opinião de Mello, que entende a disposição dos §§ 1 e 2 do tit. 88 somente é aplicável às filhas no caso de prostituição pública. Apesar das dúvidas, que a isto opõe Lobão Obr. recipr. § 369, achamos esta inteligência mais justa, e conforme a cit.. Nov § 11-luxuriosam degere vitam; - e assim o entende Pinheiro de testam. disp. 5 sect. 3 nº 268, e se acha explicitamente adotada pelo Cod. da Sard. art. 738: Si la fille ou autre descendante mene publiquement mauvaise vie; e pelo da Áustria art. 768, e da Pr. cit. art. 409.
Liz Teixeira, o comentador de Mello Freire, no Dir. Civ. to. 2 pag. 303 nº 11 aparta-se da opinião deste seguindo a de Almeida e Souza, a nosso ver com muito fundamento:
«O Sr. Paschoal, para proceder à deserdação da filha menor exige nela a vida meretrícia, ou o público concubinato: filiœ minorennes vita meretrícia, vel publicus concubinatus.
As expressões da Novela – sed luxuriosam degere vitam elegerit, não determinam a vida meretrícia, ou prostituição pública e vulgar do corpo por preço, dando à mulher a qualidade de quæstuaria, com que as Leis caracterizam a meretriz, inculcam sim os atos lascivos habituais, degere vitam.
«A nossa Ord. ainda menos exige a vida meretrícia, pois a sua expressão que o A. transcreve, – dormir com algum homem, não constitui a meretriz, nem a profissão da vida incontinente; mas estabelece que em um só ato faz a pena procedente; por isso que a meretriz é determinada por estes termos – mulher que ganha dinheiro por seu corpo (Ord. do liv. 5 t. 18 pr.).»
Vide também Almeida e Souza – Notas a Mello to. 3 pag. 377.
[3] Casar sem mandado de seu pai.
Esta causa de deserdação está nas condições da precedente, i. e., também é pleno jure.
«A severidade desta pena, diz Loureiro, já se não compadece com a doçura dos costumes do nosso tempo.»
Mas se o pai a despeito do pedido da filha lhe negar sem motivo justificado o seu consentimento, pode esta requerer ao Juiz dos Órfãos respectivo o suprimento daquela permissão, e nestas circunstâncias evita a pena de deserdação (L. de 29 de Novembro de 1775, e de 22 de Setembro de 1828 art. 2 § 4).
Consulte-se também a L. de 19 de Junho de 1775 § 5, e de 6 de Outubro de 1784 § 4 e 5, assim como o Ass. 5 – de 9 de Abril de 1772 § 2, confirmado pelo Al. de 29 de Agosto de 1776.
Cumpre notar que na palavra pai compreende-se também o Tutor ou Curador, em sua falta.
Assim também na palavra filha se subentende de igual sorte o filho de menor idade.
T. de Freitas na Consol. art. 102 e notas diz o seguinte:
«Os filhosfamílias do sexo masculino incorrem nas decretadas penas (deserdação e privação de alimentos) a arbítrio dos pais, qualquer que seja a idade em que casem sem o dito consentimento.»
E em nota diz:
«O Ass. de 9 de Abril de 1772 trata dos filhos em geral, e não de filhosfamílias. Sua inteligência deve ser restringida pela posterior disposição da L. de 6 de Outubro de 1784 § 6.»
E na nota (2) acrescenta:
«Cit. Ass. De 9 de Abril de 1772 § 2. Como o Al. de 29 de Agosto de 1776, confirmatório deste Ass., é posterior à L. de 19 de Junho de 1775, cessou a pena de desnaturalização ali fulminada.»
Loureiro no Dir. Civ. Bras. § 396 nota 176 diz o seguinte:
«O Cit. Ass. 5º - de 1772 decidiu que os filhos varões, que se casarem sem o consentimento dos Pais, incorrerão na pena de deserdação e privação de alimentos a arbítrio dos Pais, qualquer que seja a idade em que se casarem, e quer se casem com pessoa indigna, quer digna.
«Como porém a citada Lei de 6 de Outubro de 1784 é posterior ao cit. Al. de 29 de Agosto de 1776, que confirmou o referido Ass., entendemos que este ficou abrogado por ela, na parte relativa aos descendentes varões de maior idade e sui juris, os quais segundo o § 6 da mesma Lei, uma vez pedido o consentimento de seus Pais, podem casar, independentemente de suprimento dele, se lhes foi denegado; e consequentemente não podem ser deserdados, nem privados de alimentos a arbítrio dos Pais pelo fato de terem casado sem seu consentimento.»
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 10 § 96 nº 17 diz em nota: que se os filhos varões maiores de 25 anos de idade forem filhosfamílias, é indispensável consentimento expresso dos Pais, porquanto estão no caso de menores, em vista das palavras da cit. L. de 1784 § 4, ibi: os filhosfamilias e os menores.
Consulte-se também o mesmo Jurista no tit. 11 § 108 n. 16 nota (a).
T. de Freitas na Consol. art. 105 tratando dos suprimentos de consentimento dos Pais, diz o seguinte:
«Recusando os Pais, Tutores, ou Curadores, consentir nos casamentos dos filhos, podem estes recorrer aos Juízes dos Órfãos, que ouvindo de plano em termo sumário aos dissentientes, e informando-se da conveniência dos casamentos, concederão ou denegarão as licenças, dando recurso às partes na forma das Leis do processo.»
Na nota acrescenta:
«L. de 29 de Novembro de 1775, Ass. de 10 de Junho de 1777, L. de 22 de Setembro de 1828 art. 2 § 4, Reg. de 15 de Março de 1842 art. 5 § 5, e art. 15 § 12.
«Pagam essas licenças o imposto do § 41 da Tabela anexa à L. de 30 de Novembro de 1841, confirmado pelo Av. nº 42 – do 1º de Maio de 1850. Pagam também o selo do art. 47 do Reg. De 10 de Julho de 1850.
«O recurso é de agravo, mas, sendo sempre de petição, e não de instrumento, as partes ficam sem recurso em alguns casos, visto que pelo art. 15 do Reg. de 1842 não se pode agravar de petição fora das cinco léguas. Os Praxistas são concordes em excetuar da L. de 29 de Novembro de 1775 este caso especial.»
«Não se devia deixar de dizer (Rebouças – Obs. a este art.) que o recurso é sempre, e a todas as distâncias, o de agravo de petição, como expressamente diz a L. de 29 de Novembro de 1775, etc.»
A esta Obs. de Rebouças, declarou T. de Freitas:
«Não se disse, porque a Lei citada não fala em distâncias; mas aceito de bom grado a interpretação que se lhe dá, para que as partes tenham recurso em todos os casos.»
[4] Ou de sua Mãe.
Por Direito Romano não era necessário o consentimento da Mãe, nem do Curador, Heineccio to. 4 § 165, e Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 11 § 108 n. 2 e nota.
Loureiro na nota 173 in fine ao § 396 diz: que a Lei de 22 de Setembro de 1828 art. 2 § 4 falando do suprimento do consentimento do Pai, nada diz a respeito da Mãe; donde se pode inferir que o dispensou.
Esta razão é pouco plausível: o § 4 do art. 2 daquela Lei não referindo-se a esta Ord. e tão pouco ao art. da L. de 29 de Novembro de 1775, e pelo contrário nada dispondo taxativa, mas exemplificativamente, não podia revogar a disposição tão positiva como a presente.
A mãe em um país cristão e católico não era a Mãe entre os Romanos, igual ou inferior ao filho em importância dentro da casa paterna ou do marido.
T. de Freitas na Consol. art. 101 nota (1) partilha a mesma opinião de Loureiro, e mais pronunciadamente nestes termos:
«A Lei de 29 de Novembro de 1775 contemplou também as mães em acordo com a Ord. do liv. 4 t. 88 § 1, 2 e 3; porém, nossas leis últimas de 22 de Setembro de 1828 art. 2 § 4, e do Reg. de 15 de Março de 1842 art. 5 § 5 e art. 15 § 12, só designam o pai e o tutor.
«Quanto ao consentimento da Mãe entendo pois que não estão em vigor aquela Ord. e a citada Lei de 29 de Novembro de 1775. Tal é a inteligência seguida no Fôro, porque nunca se tem requerido ou exigido o consentimento das Mães para o casamento dos filhos.»
A esta doutrina opõe-se com razão Rebouças nas Obs. a este art., nas seguintes palavras:
«Não havendo lei alguma que expressamente derogasse a de 29 de Novembro de 1775, a inteligência de estarem sem vigor essa Lei e a Ord. da liv. 4 t. 88 § 1, 2 e 3, manifesta-se avessa em geral, à lógica e hermenêutica, e em especial induz ofensa de mui graves interesses da moral, das famílias, e da ordem civil, etc.»
Aos argumentos que opõe Rebouças analisando as Leis de 19 de Janeiro, e de 29 de Novembro de 1775, assim como a de 1828, e Reg. de 1842, contrapõe T. de Freitas o seguinte:
«Não se produz argumento que convença; e contra a censura ai está a praxe do Foro. A praxe é boa: porque mesmo sob o domínio da Legislação anterior à L. de 22 de Setembro de 1828 e Reg. de 15 de Março de 1842, entendia-se que o voto do marido preponderava sobre o dissenso da mulher (Lobão – Acç. Sum. § 669).»
Rebouças nas Obs. responde perfeita e juridicamente a esta nova objeção, e mostrando pela análise do § 669 supra citado que Almeida e Sousa, cuja opinião se invoca, é contra producentem, diz:
«A Lei de 22 de Setembro de 1828 tratou tão somente das atribuições que competiam ao Tribunal do Desembargo do Paço; e extinto ele, passaram a ser a exercidas pelas atuais autoridades administrativas e judiciais; e o Reg. de 15 de Março de 1842 nos art. 5 § 5 a 15 § 12, não faz mais do que repetir dessas atribuições as que ficaram competindo as Juízes de Órfãos, com recurso à autoridade superior competente.
«Não trata pois, nem poderia tratar da L. de 22 de Setembro de 1828 e Reg. de 15 de Março de 1842 art. 5 § 5 e 15 § 12, da derogação de alguns dos preceitos essencialmente dispostos na Ord. liv. 4 t. 88 § 1, 2 e 3, e na L. de 29 de Novembro de 1775; e no que lhe é referente deve-se entender que tem por fim sua execução, uma vez, que não lhes é expressamente derogatória: Non est novum ut priores leges ad posteriores trahantur. Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi cuntrariæ sint. L.L. 26 e 28 Cod. de Legibus, e expressamente se vê condenada pela L. de 18 de Agosto de 1769 no § 14, a suposição de se haver por derogadas leis expressas, tão somente pelo fato de não serem postas em execução.»
A estas razões cumpre aditar a do art. 1 in fine da L. de 20 de Outubro de 1823, que exige para a revogação das Ord. e leis anteriores à Independência, disposições especiais. Notando-se que a derogação que se sustenta é a tácita ou implícita, a qual para se poder verificar demanda antinomia entre as duas leis; ora ninguém dirá que são inconciliáveis a presente Ord. e a L. de 1775 com a L. de 1828, e o Reg. de 1842.
[5] Não tendo Pai.
Esta parte da Ord. se achava revogada pela L. de 29 de Novembro de 1775 art. 2 que exige o consentimento simultâneo do Pai e da Mãe (Almeida e Sousa – Acç. Sum. to.1 § 668 e 669, e Obrig. § 94 e 105, e Corrêa Telles – Dig. Port. to. 3 art. 1589 nota h).
Entretanto o mesmo Corrêa Telles na Interp. § 32 menos bem informado sustenta a doutrina que hoje, diz T. de Freitas, prevalece no Foro, de precindir-se do consentimento da Mãe.
Referindo-se à regra estabelecida no § 81 sobre a interpretação das Leis que tem relação comum diz:
«A L. de 29 de Novembro de 1775 ordena que os filhos não possam casar-se sem licença de seus pais, e mães, tutores ou curadores; que repugnando estes dar-lhes licença recorrerão ao Desembargo do Paço os nobres, aos Corregedores ou Provedores os plebeus.
«Esta lei não decide o caso: o filho, que quer casar-se tem licença de seu pai, mas se a mãe lh’a refusa: porém da Ord. do liv. 4 t. 88 § 1 se deduz que licença do Pai é bastante, e que a da Mãe somente se faz precisa, quando o Pai é falecido.»
Vide Egidio – a lege .Titia p. 3 nº 48, e Cod. Civ. Francês art. 148.
«Aquela mesma lei deve restringir-se pela de 6 de Outubro de 1784 § 6, de modo que só os menores de 25 anos precisam do consentimento dos Pais para se casarem; excedendo aquela idade satisfazem com pedir-lhe seu conselho.»
A lei de 29 de Novembro de 1775 supra citada no art. 2 estendeu o mesmo direito que conferido aos Pais, aos Tutores ou Curadores, pela razão que aqui se nota a falta de Pai, o que como bem observa T. de Freitas na Consol. art. 101 nota 2, só se verifica em dois casos, pois não se trata aqui de órfãos (Ords. do liv. 1 t. 88 § 27) mas de filhos, e são: o de insânia dos Pais (Ord. do mesmo liv. t. 88 § 6), e ausência dos mesmos; visto como a falta por morte já se acha prevenida na Ord. supracitada § 27.
[6] Por esse mesmo feito.
Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 355 escólio diz, que estas palavras foram escritas ad terrorem, exprimindo-se desta forma.
«Muito mais difícil é a questão: Se ficando a filha que se deixou corromper, ou que casou contra a vontade, e sem suprimento, deserdada pelo mesmo fato, como diz a Ord., confirmada pelo Ass. de 9 de Abril de 1772 § 2, e L. de 19 de Junho de 1775 § 4 e 5; no caso de que o pai a não deserde expressamente, poderão os irmãos, ou outros parentes, fazer-lhe impor a pena depois da morte deste? Das palavras da Ord. e da Lei – pelo mesmo fato – parece poder concluir-se a afirmativa: entretanto essa conseqüência é tão dura, tão repugnante aos princípios gerais sobre a deserdação, e sobre injúrias, as quais por ninguém podem ser demandadas, senão pelos próprios injuriados, que não podemos considerar aquelas palavras, senão acrescentadas ali ad terrorem, para desviar os sedutores, tirando-lhes as esperanças da herança.
“Não achamos nos Praxistas aresto a tal respeito; e até duvidamos que apareça.»
[7] Deserdada.
O Ass. de 20 de Junho de 1780 declarou, que pode o pai em vida requerer a deserdação de sua filha, ainda que o julgado somente tenha efeito, morto o mesmo Pai.
Mas ou a deserdação se faça por escritura pública ou por termo judicial, o deserdado deve ser citado para poder contestar e alegar o seu direito.
Vide Loureiro – Dir. Civ. Bras. § 399 nota 180.
[8] Excluída de todos os bens e fazenda do pai ou mãe.
Loureiro no Dir. Civ. § 396 nota 175 diz o seguinte:
«A L. de 19 de Junho de 1775 § 4 e 5 agravou as penas civis da Ord. do liv. 4 t. 88 § 1 e 2, determinado que as filhas-famílias, e as que estivessem sujeitas à tutoria, ou curadoria, que se deixassem corromper com injúria de seus pais ou parentes, ou casassem sem consentimento de seus pais, tutores ou curadores, ficassem pelo menos fatos desnaturalizadas das famílias, a que pertencessem, e inábeis para delas herdarem, ou haverem alimentos.
«Como porem o cit. Ass. 5º - de 9 de Abril de 1772 foi confirmado pelo Al. de 29 de Agosto de 1776 (posterior à dita Lei), e falando dos dois casos acima referidos só se refere à Novela 115, e à Ord. do liv. 4 t. 88, parece que a mente do Legislador, ao confirmá-lo; foi derogar as disposições dos cit. § 4 e 5 da referida Lei, e restabelecer as dos § 1 e 2 da citada Ord.»
Esta doutrina é de Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 11 § 108 n. 5 nota (a) que convêm consultar.
T. de Freitas na Consol. art. 102 nota 2 é mais positivo, pois diz que como o Al. de 1776, confirmatório do Ass. de 1772, é posterior à Lei de 1775, cessou a pena de desnaturalização aí fulminada.»
[9] Expressamente.
Portanto incorre-se na pena pleno jure; basta tão somente que o fato se dê, e que os Pais mostrem sua desaprovação.
Vide Barbosa no respectivo com., Pereira de Castro – Dec. 10 e de Manu Regia p. 3 cap. 70, Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 1 nota (b) à pag. 407, to. 2 nota (a) à pag. 459, e to. 4 nota (a) à pag. 935, Mello Freire – Inst. liv. 2 t. 6 § 20 nota, e liv. 3 t. 5 § 45, e Hist. § 51 e 126, e Almeida e Souza – Notas a Mello to. 3 pag. 325, e Gouvêa Pinto – Testam. cap. 14 nota 115, e Liz Teixeira – Dir. Civ. to. 2 à pag. 289 e 303.
[10] Outros filhos legítimos.
A expressão outros reporta-se aos filhos de que trata a rubrica e princípio deste título.
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 11 § 108 n. 17 diz o seguinte:
«Os filhos ilegítimos, e os que destes procedem, assim varões, como fêmeas, casando sem consentimento dos pais (de quem pelo reconhecimento, receberam maior favor que os primeiros), qualquer que seja a sua idade, ou casem com pessoa mais ou menos digna, incorrem na deserdação, sendo tais que neles possa ter lugar esta pena, e perdem ipso facto todo o direito a alimentos: pois é para com eles mais severo o Direito (Ass. 5 – de 9 de Abril de 1772 § 3).»
[11] A filha que assim errou.
Refere-se aos dois casos do § 1: prostituição, e casamento sem consentimento dos progenitores.
Estender-se-á o efeito desta penalidade à mulher menor viúva, que passa às segundas núpcias sem o consentimento de seus Pais?
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 11 § 108 n. 12 sustenta a negativa, porque uma lei penal é inextendível às segundas núpcias. Esta opinião conta em seu favor Barbosa com. ao § 1 desta Ord. sob. n. 11, e Pereira de Castro – de Manu Regia.
Os que sustentam a afirmativa dizem, que o consentimento se requer, não em conseqüência do poder paterno, mas da moral pública. Esta opinião é defendida por Caldas, Pedro Barbosa, Pinheiro, Agostinho Barbosa, Pegas – com. à Ord. do liv. 2 t. 27 pr. glos. 2 § 4 prope finem, e Guerreiro – de Division. liv. 2 cap. 1 nº 57 e 58.
E se a viúva ou filha maiorene casarem com escravos poderão ser deserdadas? Vide Liz Teixeira – Dir. Civ. to. 2 pag. 304.
[12] Casou melhor e mais honradamente.
Não basta portanto que a filha se case com pessoa digna, é mister que seja mui digna.
[13] Ametade da legítima.
É a pena da desobediência, e desrespeito aos seus progenitores.
[14] Teúda e manteúda.
Vide Ord. deste liv. t. 88 § 10 in fine nas palavras: manteúda e governada, e tivesse consigo em casa manteúda.
A L. de 15 de Março da era de César de 1349, foi a primeira que usou destas expressões – teúda e manteúda, e por essa lei não se podia dizer jurídica e naturalmente a mulher, se não vivesse, dormisse, e se sustentasse na mesma casa com o barregão ou mancebo. Era isto essencialmente necessário (Gazeta dos Tribunais de Lisboa n. 393, de 1844).
