5 - Fiança e Velleiano
Como já mostrei em outras postagens, as mulheres sofriam diversas restrições na legislação que vigorou no Brasil até o século XIX. Mas também tinham direitos e prerrogativas, especialmente em se tratando de bens móveis e imóveis (ou "de raiz"). Aqui reportarei alguns pontos sobre a fiança e Direito Velleiano.
Na regulamentação da assunção de dívidas pelas mulheres, se pode ver também o quanto durou a dependência jurídica de legislações alienígenas, especialmente do Direito Romano, que ainda funcionava como subsidiário do nacional.
Nesta postagem, começarei reportando sobre as normas a respeito da fiança e depois mencionarei o Direito Velleiano.
A fiança, para ser válida quanto à totalidade dos bens do casal, precisava ter o concordância da mulher (outorga uxória) (Título LX).
Esta parte da assunção de dívidas e de prestação de fiança é muito interessante, porque permite que se conheça a situação jurídica da mulher, que, perante o direito, era tida como de limitada capacidade. Assim, por exemplo, desde o Direito Romano, as dívidas assumidas pelas mulheres eram mitigadas por obra de um princípio chamado “Direito Velleiano”, segundo o qual as mulheres não podiam fiar (dar fiança), nem obrigar-se por outra pessoa alguma, e em caso que o fizessem, seriam relevadas da tal obrigação. Mas se a mulher se disfarçasse de homem para ser fiadora, então não poderia se beneficiar do Direito Velleiano.
Uma disposição de direito que consta em notas de rodapé ao Título XCV, parece ter sido extraída do Código da Prússia (o que indica a inexistência de soberania jurídica no Brasil oitocentista): “Para as dívidas se comunicarem, é necessário que sejam contraídas pelo marido, ou pela mulher por consentimento dele, porque as contraídas pela mulher sem consentimento do marido são nulas; e por tanto ao credor só resta o direito de repetir as somas, nos objectos, enquanto existem na mão do marido ou mulher, ou até onde chegar a utilidade, que deles lhe proveio. Cod. da Prússia, p. 2 tit. 1 art. 334. Resta somente a obrigação natural.”
Em outra parte do Livro 4 das Ordenações Filipinas se estipula que as mulheres não poderiam ser presas por dívidas cíveis (salvo se fossem “mulheres solteiras públicas”), como veremos na transcrição que também constará desta postagem.
TÍTULO LX.
Do homem casado que fia alguém sem consentimento de sua mulher.
Se algum homem casado ficar por fiador de qualquer pessoa sem outorga de sua mulher[1], não poderá tal fiança obrigar a metade dos bens que a ela pertencem. E sendo casados por dote, e arras, não poderá obrigar os bens que per o contrato dotal pertencem à parte de sua mulher.
(...)
TÍTULO LXI.
Do benefício do Senatus consulto Velleano[2], introduzido em favor das mulheres que ficam por fiadoras de outrem.
Por Direito é ordenado, havendo respeito à fraqueza do entender das mulheres, que não pudessem fiar, nem obrigar-se por outra pessoa alguma, e em caso que o fizessem, fossem relevadas da tal obrigação por um remédio[3] chamado em Direito Velleano; o qual foi especialmente introduzido em seu favor, por não serem danificadas obrigando-se pelos feitos alheios[4], que a elas não pertencessem. E posto que isto assim geralmente fosse estabelecido em todas as obrigações, que por outrem fizessem[5], foram porém excetuados certos casos, em que fiando elas outrem, ou obrigando-se por ele, ainda que seja coisa, que a elas não pertença, não gozarão do dito benefício do Velleano, os quais são os seguintes.
1. Primeiramente, se alguma mulher se obrigasse por dinheiro, ou quantidade que fosse prometida para a liberdade de algum escravo, assim como, se um homem prometesse certo dinheiro, para remir algum cativo, e alguma mulher fiasse, ou se obrigasse por aquele que tal obrigação fizesse[6], será essa mulher obrigada à tal fiança, e obrigação, assim como qualquer homem, sem gozar do benefício do Velleano. E isto foi assim estabelecido em favor da liberdade.
2. Casando alguma mulher, e prometendo ela, ou outrem por ela ao marido certo dote em casamento[7], e dando por fiador alguma mulher, que se obrigasse a pagar o dote, ficará essa mulher, que assim foi fiador obrigada à dita fiadoria, sem gozar do benefício do Velleano. E isto foi estabelecido em favor do Matrimônio, no caso, onde for licitamente feito, e segundo a disposição do Direito Canônico, para que essa mulher assim casada não pudesse em algum tempo ser achada sem dote.
3. E se alguma mulher enganosamente fiasse outrem, por defraudar o credor, assim como vestindo-se em vestidura de homem por mostrar aquele, a que fazia essa obrigação, que era homem, ou se ela fosse demandada, como herdeira de algum devedor, e sendo certificada, que não era sua herdeira, dissesse, que o era, obrigando-se por essa dívida ao credor, e depois dissesse, que não era herdeira do devedor, chamando-se ao benefício do Velleano, porque se obrigara pela coisa, que a ela não pertencia, em tais casos e outros semelhantes não poderá gozar do dito benefício, porque enganosamente fez a obrigação com tenção de defraudar o credor.
(...)
8. E nos casos, onde as mulheres não podem gozar do benefício do Velleano, segundo acima temos declarado, poderão gozar do benefício, per Direito outorgado aos fiadores, que se por outrem obrigam, para que não possam por essa obrigação ser demandados, nem feita execução em seus bens, até que primeiro sejam demandados, e condenados e executados os principais devedores. Porque não com menos razão o devem elas haver, que os homens, a que per Direito geralmente foi outorgado, segundo dissemos no Título 59: Dos fiadores.
(...)
9. E posto que alguma mulher nos casos em que pode gozar do benefício do Velleano, o renuncie expressamente em Juízo, ou fora dele, e que diga, que é dele certificada, e não quer dele usar, não valha tal renunciação, e seja de nenhum efeito, nem vigor[8]. E sem embargo dela poderá gozar do dito benefício, assim como gozara, se o não renunciara, porque por a mesma fraqueza, por que o Direito lhe quis dar o dito benefício, por essa achamos que facilmente são movidas ao renunciar[9]. Porém, quando a mulher for encarregada da tutoria de seu filho, ou neto, o poderá renunciar, segundo é conteúdo no Livro 1 Título 88: Dos Juízes dos Órfãos.
10. E se alguma mulher fiar a outrem, obrigando-se por ele em coisa, que a ela não pertencia, e depois da dita obrigação, passado dois anos, outra vez novamente se obrigar, ou muitas, mandamos que em todo caso goze do benefício do Velleano, assim como gozara, se outra vez, ou mais se não obrigara. E bem assim queremos, que a mulher se possa chamar ao benefício do Velleano em todo o tempo, e gozar dele, posto que recebesse algum preço, ou qualquer outra coisa por fiar alguém, ou se obrigar por ele. O que assim mandamos que se cumpra, posto que nestes casos outra coisa per Direito Comum seja estabelecido.
(...)
TITULO LXXVI.
Dos que podem ser presos por dividas cíveis, ou crimes.
(...)
6. Porém, as mulheres não serão presas por dívidas cíveis[10], posto que sejam condenadas por sentença, salvo sendo mulheres solteiras públicas, porque estas tais poderão ser presas, por dívidas cíveis, não sendo aluguéis de vestidos, e jóias, que alugam na cidade de Lisboa, porque pelos ditos alugueres não serão presas.
[1] Sem outorga de sua mulher.
Confronte-se este versículo com o da Ord. do liv. 1. t. 62 § 38, onde se permite a fiança do marido - com outorga de sua mulher. Pegas no com. a esta Ord. glos. 45 n. 19, diz que esta Ord. está de harmonia com a presente.
Não obstante todos os Reinícolas são acordes em sustentar a doutrina de que da presente Ord. não se pode deduzir a argumento a contrario sensu, em vista do benefício do Veleiano, que a mulher não pode renunciar fora dos casos da Ord. deste liv. t. 61.
Consulte-se Silva Pereira - Rep. das Ords. t. 1 nota (a) à pag. 365, nota (d) à pag. 636, e to. 3 nota (a) à pag. 435.
E já desde o tempo de Gama (dec. 131), era assim entendida esta disposição, havendo muitos julgamentos e arrestos, por isso que de outra forma haveria correção ou anulação de uma lei à Ord. deste liv. t. 61.
Borges Carneiro no Dir. Civ. Port. liv. 1 t. 12 § 119 n. 22 diz o seguinte:
«A fiança feita pelo marido, mesmo com outorga da mulher, não afeta os bens dela; e goza a mulher do benefício Veleiano, igualmente como que se fosse solteira ou viúva, mesmo quanto aos bens móveis: e tal é o estilo de julgar (Rep. to 3 vb. marido to. 1 vb. contrato em pag. 636, e vb. casado que pag. 365, e Pereira e Sousa to. 3 nota 889).»
E em nota diz:
«Nem desta Ord. t. 60 vers. 1º se infira a doutrina oposta: pois seria o argumento a contrário sensu, inconcludente no presente caso.
«Fica por tanto em regra que a fiança do marido vale só quanto aos seus bens, ou seja feita com outorga da mulher ou sem ela (Rep. cit. to. 3. 436). Com tudo no caso da Ord. liv. 1 tit. 62 § 38 do marido fiador nos bens de ausentes, parece ser intenção desta Ord. valer a fiança também sobre os bens da mulher, ibi - com outorga de sua mulher. Vide no lugar do tit. dos Ausentes.
E na mesma obra liv. 1 t. 33 § 282 n. 5 diz mais o seguinte:
«Posto que a Ord (liv. 1. t. 62 § 38) para esta obrigação requeira a outorga da mulher, não fica com tudo hipotecada a parte dos bens dela; pois a Ord. não tratou de revogar o benefício do Senatus - Consulto Veleiano (Pegas - Forens. cap. 98 n. 159). A mesma doutrina sustenta Borges Carneiro no t. 24 § 219 n. 13.
Barbosa no com. n. 2, e Lima no com. n. 13, conciliam as dúvidas suscitadas, dizendo que quando a mulher dá outorga ficam os seus bens sujeitos, mas não obstante, se quiser, pode opor o benefício do Veleiano.
T. de Freitas na Consol. art. 131 nota, sustenta a opinião oposta nas seguintes palavras:
«Segue-se a contrário sensu que a fiança prestada pelo marido com outorga da mulher obriga a meação desta, e por tanto não aproveita à mulher casada neste caso o benefício Veleiano da Ord. liv. 4. t. 61 (art. 782 da Consol).
«O contrário entendeu-se no Rep. das Ords. to. 3 pag. 435; e Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 12 § 119 n. 22 nota, diz, que o argumento a contrário sensu é inconcluente neste caso.
«Não se pode aceitar esta inteligência, por que há grande diferença entre a fiança prestada por mulher solteira ou viúva, e a prestada por mulher casada conjuntamente com o marido. Aqui não há que proteger a fraqueza do entender das mulheres, por que a mulher casada está assitida por seu representante legal, que é o marido.
Esta razão nos parece improcedente em vista dos termos em que se expressa a Ord. deste liv. t. 61, pois se a entendera assim, ficaria em grande parte inutilizado todo o fruto que de tal benefício pudera colher o Legislador; máxime tendo-se em consideração a razão da Ord. deste liv. t. 48 pr., i. e., que as mulheres em reverência ou por medo de seus maridos são forçadas a calar seus interesses. E acresce que a fiança importa uma quase alienação.
Continuando na mesma nota diz:
«Procede o texto quanto às fianças comerciais? O Cód. do Com. arts. 256 e seguintes, tendo guardado silêncio, deixa em seu vigor a regra do Direito Comum.
«Procede quanto a endosso de letras, ou de títulos análogos? Não, quando o endosso for cessão. Sim, quando o endosso for fiança. Na linguagem ordinária sabe-se que dá-se o nome de endosso indistintamente às cessões e fianças de letras.
[2] Benefício do Senatus - consulto Velleano.
Esta Ord. tem o seu fundamento no famoso Senatus-consulto
promulgado no Consulado de Marco Silano e de Velleio Tutor no ano de 799 da fundação de Roma, e 46 do nascimento de Cristo, denominado - de intercessionabuis mulierum, que se acha no Digesto liv. 16 tit. 1, e no Código liv. 4. t. 29, reinando Calígula.O nome do segundo Cônsul Velleio Tutor ficou eternizado com estes benefício, que T. de Freitas deseja mudar substituindo-o por benefício de exoneração, por lhe parecer mais inteligível, e imitar o dos arts. 259 e 262 do Cód. do Com., i. e., benefício de desoneração.
«Tal benefício, diz o mesmo Jurista na nota ao art. 782 da Consol, só aproveita às mulheres solteiras, e não às casadas, quando prestarem fianças com seus maridos. Ord. do liv. 4. t. 60. Doutrina que está de acordo com a que já sustentou em nota ao art. 131 da mesma obra.
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1. t. 24 § 203 n. 10 sustenta o contrário, como se vê das seguintes palavras:
«Ampliações. O benefício Velleiano rege ainda: 1º - que a mulher seja casada e fie juntamente com o marido, ou outorgue na fiança feita por ele: pois nunca esta afeta os bens dela.
E em nota diz:
«Por uso de muitas Nações valia a fiança que faz a mulher com consentimento do marido; e assim parece geralmente onde os cônjuges são meeiros, porque as dívidas e obrigações, contraídas durante o matrimônio se comunicam entre ambos os cônjuges Strykio cit. § 3 e 4. Porém em Portugal há o Direito contrário.
No n. 14 sustenta ainda o mesmo Jurista:
«Antes se a mulher faz essa fiança ou obrigação a favor do mesmo marido, ela é nula na sua origem: o que se dispôs porque mais facilmente pode ser a isso instigada e seduzida por ele.»
E na nota acrescenta:
«Esta fiança ou obrigação da mulher a favor do marido sendo ipso jure nula, não pode ser confirmada mesmo depois do biênio, nem vale o renunciar àquela proibição - Heinecio to. 3 § 206, Strykio § 8: no que está de acordo o nosso Direito.
«Se porém a mulher renunciar, e em sua vida não contradisser a renúncia, opinam alguns que a fiança se confirma por sua morte para o efeito de não poderem os herdeiros opor a exceção do Velleiano, porque entre cônjuges equiparam a fiança à doação, e esta se confirma pela morte do cônjuge doador. Strykio § 15 Carpsov. ibi
«Esta opinião contudo é mui árdua em Portugal, onde a renúncia é geral e omnimodamente nula e infecaz.
“Esta proibição da Auth Si qua mulier procede igualmente no matrimônio simples em que a mulher é meeira, e sem razão escreveu o contrário Strykio cit. § 4.»
[3] Relevadas.... por um remédio.
«A mulher não pode fiar, diz Borges Carneiro, Dir. Civ. liv. 1 t. 24 § 213, nem geralmente obrigar-se por outrem: e fazendo-o, a obrigação em rigor é valiosa, porém se elide opondo a mulher o remédio ou benefício do Senatus-consulto Velleiano, concedido à fraqueza do seu sexo.»
E em nota acrescenta:
«Este benefício ou remédio, fundado na fraqueza das mulheres, é conforme a equidade, e está recebido por uso quase geral da Europa com algumas alterações Strykio, etc.: e foi citada Ord. t. 61 ampliado ainda além do Direito Romano, especialmente enquanto dispôs, que não fosse obrigatória a fiança, ainda que a mulher a confirmasse depois de certo tempo.»
«Entretanto bons autores vêm a primitiva razão desta proibição em uma sutileza Romana, que considerou na fiança um negócio civil e viril, revestido de solene estipulação, da qual os antigos costumes daquela Nação apartavam as mulheres: e consequentemente lhes parece que a mesma proibição se deve restringir, e interpretar mui restritamente, como exorbitante do Direito Natural, que manda observar exatamente as convenções feitas por pessoas de ambos os sexos, e assim entendeu o Ass. de 2 de Dezembro de 1791. No que cumpre contudo seguir o espírito da Ord., e distinguir o jus constitutum do jus constituendum.»
[4] Obrigando-se em feitos alheios.
Nesta generalidade compreendem-se as hipotecas e penhores de obrigações estranhas.
Vide T. de Freitas - Consol. art. 781 nota.
«Não se compreendem, diz o mesmo Jurista, endossos de letras, e outros papéis endossáveis, quando forem cessões. Assim observo, porque vulgarmente usa-se da palavra endosso, para designar fiança.»
Vide a nota e art. supracitados, e art. 131 nota, e Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 24 § 213 n. 3.
Mas deste benefício não gozava a mulher comerciante, em vista do Ass. de 2 de Dezembro de 1791; de acordo com a Ord. deste liv. tit. 50 § 3.
Vide Cód. Com. art. 27 in fine, e D. n. 737 - de 25 de Novembro de 1850 art. 593.
[5] Obrigações que por outrem fizessem.
Esta disposição rege, por qualquer forma que se contrate a fiança, atendendo-se somente a regra da Ord. do liv. 3. t. 59, comum a todos os contratos.
«Por Direito Romano, diz Borges Carneiro, cumpre que a fiança das mulheres seja feita em escritura pública, e assinada por três testemunhas: aliás é nula sem dependência de se opor a exceção do Velleiano. Porém quase todos os autores confessam não estar hoje recebida a cit. l. 23. O que também se pode afirmar de Portugal, onde a Ord. do liv. 3. t. 59 não fez diferença cerca o contrato da fiança.
[6] Esta exceção também se estende para outras causas pias.
No Rep. das Ords. to. 3 nota (a) n. 635 lê-se a seguinte nota do Des. Oliveira:
«Dispensou El-Rey nesta Ord. para D. Joanna Maria de Meirelles, e D. Brites de Lima serem fiadoras, e obrigarem seus bens por seu pai e sogro Belchior de Meirelles, que estava preso por grande dívida, de que se passou Alv. em 30 de Abril de 1689, e está registrado no livro dos Oficiais da Chancelaria fol. 32 vers.; porém sem o concurso de todas estas circunstâncias não deve ser fácil esta concessão. Depois vi concedido, e votei que se concedesse a uma mulher para obrigar seus bens para sua filha ser tutora de seus filhos, netas da que se obrigava.»
[7] Dote em casamento. Ainda que essa promessa de dote se faça depois de contraído o matrimônio, visto como há a mesma razão do favor do dote (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 24 § 213 ns. 21 e 22).
Mas esta opinião é combatida por Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 636; e em seu favor existe ainda a doutrina do Ass. de 9 de Abril de 1772.
No mesmo Rep. se diz que a mulher obrigando-se juntamente com o marido não para dotar a filha comum, mas a pessoa estranha, ou filha somente do marido, pode aproveitar-se deste benefício, por quanto neste caso não se trata do simples Velleiano, mas da nulidade da obrigação, por quanto a mulher se torna fiadora pelo marido, e a dispensa feita em um caso, não passa além, principalmente porque neste caso não subside a mesma razão, por causa da suspeita de ser seduzida pelo marido, o que não se presume em outras circunstâncias.
Borges Carneiro no lugar citado e nota diz:
«Esta exceção se estende a outras causas pias, como estudar, alimentar, etc. Rep. p. 635: porém a Ord. só contemplou a liberdade e o dote, e nos mais casos convirá quando muito pedir-se dispensa, a qual se tem concedido. cit. Rep.
Estas dispensas não se podem hoje conceder em vista da L. de 22 de Setembro de 1828.
[8] Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 24 § 213 n. 15 nota diz o seguinte:
«Por Direito Romano, e pelo uso moderno mui geral pode renunciar-se este benefício, mesmo sem juramento, fazendo-se a renúncia em Juízo, ou por escritura com testemunhas. Strykio §§ 18 e 19.
Sobre o que contudo haviam muitas questões, que cessam entre nós por esta Ord.»
Vide Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 3 nota (b) à pag. 640.
[9] O Av. n. 352 - de 7 de Outubro de 1837, declarou que as viúvas e órfãos não podem ser fiadores.
O Av. n. 285 - de 29 de Setembro de 1858 declarou, que ex vi da Ord. do liv. 4. t. 61 § 9; cuja doutrina foi confirmada por decisão do mesmo Tribunal de 17 de Setembro de 1855, e pela Ordem de 7 de Outubro do ano passado, não podem as mulheres ser fiadoras, ainda mesmo renunciando o benefício do Velleiano.
[10] O Ass. de 29 de Julho de 1769 declarou, que as mulheres autoras, que não dão fiança às custas, sendo para isso requeridas, ficam como os mais vassalos, obrigadas ao seu pagamento de cadeia.
Esta doutrina também se encontra consagrada no art. 10 da Disposição Provisória.
NOTA DE JMBN: Trata-se do artigo 10 da Disposição Provisória do Código de Processo Criminal de 1832 (Lei de 29 de novembro de 1832 - https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-29-11-1832.htm): “Art. 10. Ficam abolidos os juramentos de calumnia, que se dão no principio das causas ordinarias, e nas summarias, ou no curso dellas, a requerimento das partes, assim como a fiança ás custas, ficando o autor vencido obrigado a pagal-as da cadêa, quando o não faça vinte e quatro horas depois de requerido por ellas.”
