Direito Brasocêntrico

TEMER (1) informa que se costuma distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte .  O titular seria o povo. Exercente é aquele que, em nome do povo, implanta o Estado, edita a Constituição. Esse exercício pode dar-se por vias diversas: a) pela eleição de representantes populares que integram “uma Assembléia Constituinte” ou b) pela revolução, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestação direta do agrupamento humano.   1 - TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional . São Paulo, RT, 7ª edição, 1990, pp. 33-34.

Para o operador do direito, interessa saber quem pode e como pode reformar a constituição e qual a tendência de julgamento do Supremo Tribunal Federal (1) caso este venha a apreciar a reforma. Quem pode reformar a Constituição da República Federativa do Brasil, segundo as próprias disposições da carta, é o Congresso Nacional (artigo 60, § 2º). Mas esta emenda só pode ser votada se a proposta for feita por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou pelo Presidente da República ou por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (artigo 60, I, II e III da C.R.F.B.). Mas não pode haver emenda da constituição na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º). Além disso, não pode haver proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódi...

O poder constituinte derivado é o poder de reformar a constituição. É chamado de “derivado” porque deriva do originário e dele retira a força que tem. FERREIRA FILHO* entende que é uma impropriedade chamar o poder constituinte derivado de “poder constituinte”. *FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993

Segundo FERREIRA FILHO*, poder constituinte originário é o poder que edita Constituição nova substituindo Constituição anterior ou dando organização a novo Estado . É fundacional porque dá origem à organização jurídica fundamental. * - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993, p. 20.

CANOTILHO (1) aponta como antecedentes da idéia de poder constituinte as obras de Locke e Sieyès. Informa que Locke sugeriu a distinção entre poder constituinte do povo (poder de o povo alcançar uma nova forma de governo) e o poder ordinário do governo e do legislativo (encargo que ambos têm de prover a feitura e a aplicação das leis). E os pressupostos teóricos de um supreme power (Locke) seriam: 1) o estado de natureza ( state of nature ) é de caráter social; 2) neste estado de natureza os indivíduos tem (sic) uma esfera de direitos naturais ( property ) antecedentes ou preexistentes à formação de qualquer governo; 3) o poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade e não a qualquer soberano; 4) o contrato social através do qual o povo “consente” o poder supremo do legislador não confere a este um poder geral mas um poder limitado e específico e, sobretudo, não arbitrário; 5) só o corpo político ( body politic ) reunido no povo tem autoridade política para estabelece...

Sempre convém lembrar que a expressão “natureza jurídica” é de certo modo inapropriada para o Direito, pois o Direito não é uma ciência da natureza e sim uma ciência moral. FERREIRA FILHO (*) inicia a explanação da natureza jurídica do poder constituinte com a seguinte indagação: o poder constituinte é um poder de fato ou de direito? E dá duas alternativas: Para quem entender que o Direito só é Direito quando positivo, a resposta é que o Poder Constituinte é um poder de fato, no sentido de que se funda a si próprio, não se baseando em regra jurídica anterior. Para os que admitem a existência de um Direito anterior ao Direito positivo, a solução é que o Poder Constituinte é um poder de direito, fundado num poder natural de organizar a vida social de que disporia o homem por ser livre . FERREIRA FILHO adota a segunda opção. Aqui cabe indagar se é possível a existência de um direito natural, uma regra jurídica preexistente ao homem. Pensemos nos índios e nos habitantes do Congo e do...

Conforme assinala BONAVIDES (1), a teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder . E acrescenta o mesmo autor: A teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana.  A teoria do poder constituinte é uma explicação (ou uma persuasão?) de que quem detém o poder de elaborar uma constituição é o povo e não o príncipe (ou um tirano, ou ditador ou uma oligarquia). Em CANOTILHO (2) há preciosa explicação sobre a teorização do poder constituinte pelo inglês John Locke e pelo Abade Sieyès (francês). E, entre suas considerações, o autor lusitano assevera que Se em Locke a sugestão de um poder constituinte aparecia associada ao direito de resistência reclamado pelo radicalismo whig, em Sieyès a fórmula pouvoir constituant surge estreitamente associada à luta contra a monarquia absoluta. Na verdade a teoria do poder constituinte, como qualquer teoria, tem que funcionar no mundo dos fatos. E, em regra, as t...

O Poder Constituinte, segundo  FERREIRA, é um poder que cria inicialmente a ordem jurídica. É ilimitado, soberano e incondicionado  (1). Na prática, porém, subsistem limitações da ordem jurídica anterior ou mesmo das forças sociais. De se lembrar que o Código Penal surgido com a ditadura Vargas na década de 1940 (2), o Código de Processo Penal (3), da mesma época, o Código de Processo Civil (4), surgido em 1973 – auge da ditadura militar – sobreviveram à Constituição de 1988. Exemplo notável das limitações que a ordem jurídica anterior ou mesmo as forças sociais impõem à Constituição, foi a limitação dos juros bancários (art. 192, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil), segundo a qual as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderiam ser superiores a 12%. Esta limitação nunca produziu resultados no mundo dos fatos até ser revogada pela Emenda Constituciona...

   Pela sua objetividade e obviedade, convém reproduzir o conceito de FERREIRA (1) para poder constituinte: O poder constituinte é o poder de elaborar uma Constituição . É um conceito de desconcertante neutralidade, mas que, com alguma reflexão, se percebe ser de grande realismo. Vejamos o próprio FERREIRA, ao explicitar seu conceito: É a expressão da vontade suprema do povo social e juridicamente organizado . Ou o conceito de CANOTILHO (2): é a soberania constituinte do povo . Tanto na segunda acepção de FERREIRA quanto na de CANOTILHO, a linguagem deixa de ser descritiva para ser prescritiva. Por que isto? Ora, independentemente de quem elabora, uma Constituição que entre num sistema jurídico pela força de uma ditadura ou pela juridicidade de uma eleição universal e democrática, será uma Constituição, ou pelo menos ter-se-á que aceitá-la como uma constituição. Vejamos nossa realidade histórica:  a primeira constituição brasileira, ou seja, a Imperial, de 25.03.18...

O filósofo francês FOUCAULT (1) colocou em discussão outra nuance do poder: A questão do poder fica empobrecida quando é colocada unicamente em termos de legislação, de Constituição, ou somente em termos de Estado ou de aparelho de Estado. O poder é mais complicado, muito mais denso e difuso que um conjunto de leis ou um aparelho de Estado . (original não grifado) Temos, pois, o conceito de poder (produção de resultados), a prescrição de que deve ser legítimo; a informação de que a legitimidade pode ser formal ou material e a noção de que o poder se difunde pelo corpo social, não se concentrando, pois, só no Estado .  1 - FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Tradução de Roberto Machado.  Rio de Janeiro, Edições Graal, 3ª edição, 1982, p. 221.

Quando se diz o que é o poder temos uma   descrição (2) do Poder. Mas é interessante registrar a prescrição que PASOLD faz a respeito do poder: o Poder é legítimo quando os meios utilizados e os efeitos obtidos pelo detentor do Poder correspondem aos Valores que lhe conferiram o Poder. Valor é a qualidade pela qual determinada pessoa ou coisa é estimável em maior ou menor grau . Valor é aquilo que é importante para nós e que podemos colocar em ordem de importância. O estudo dos valores se chama axiologia . Percebemos, também, que legalidade e legitimidade não são sinônimas: legalidade é aquilo que está de acordo com a lei; legitimidade é correspondência a valores, é sustentação do poder sobre os valores de que partilham os membros de uma dada sociedade. A legitimidade pode ser formal ou material: formal, quando, na forma, na formalidade, há legitimidade (por exemplo: o eleitorado é formado por 60% da população, portanto, a maioria da população opina sobre os destinos do país);...

Em se tratando de Direito Constitucional e Poder, a questão é se saber quando e por que obedecer a uma Constituição. Esta obediência pode decorrer por tradição cultural (caso dos escravos no Brasil, que aceitavam a ordem jurídica baseada na Constituição de 1824), por temor do aparelho estatal (caso da Constituição Brasileira de 1967 ou da emenda Constitucional nº 1, de 1969, em que o poder - incluindo o poder de legislar – foi tomado pela força das armas) ou por crença na legitimidade de quem ocupa o aparelho estatal (caso da Constituição Brasileira de 1988, em que os constituintes foram eleitos para tal e a Assembléia foi convocada pelo parlamento – EC nº 26, de 27.11.1985). Aqui se está se fazendo uma abordagem muito resumida, por ser meramente usada a título de exemplo, pois os motivos de obediência a estes textos constitucionais comportam outras hipóteses e respectivas análises, de modo que as razões de obediência ora apontadas são meras hipóteses, ou conjecturas. Só para se ter ...

No campo político a grande pergunta que se faz, no tocante ao poder, não é “como é exercido o poder?”  ou “como e por que alguém exerce o poder?”, mas sim “ POR QUE OBEDECER ?”. Vejamos um exemplo ocorrido na história do Brasil. Sabe-se que os escravos não ficavam o tempo todo presos ou acorrentados. Sabe-se, também, que a escravização dos índios nunca se institucionalizou, ou foi abolida diversas vezes(1), enquanto que a escravização dos africanos se institucionalizou. Não teria isto acontecido porque não havia escravidão entre os índios?  E porque, por outro lado, já na África, havia escravidão entre os africanos (Mali, Gana, principados yorubas, Congo, Ndongo, Luba, Lunda, Kasange, Matamba, Ndongo, Monotapa e outros)? Deste modo, a institucionalização da escravidão dos africanos, no Brasil, não poderia decorrer de uma cultura política trazida da África? FLORENTINO(2) indaga se o tráfico negreiro poderia ocorrer sem a participação dos africanos, especialmente porque o ap...

O Poder pode ser exercido somente pelo uso da força ou com o uso da persuasão. Vamos entender exercício do poder com o uso da força não só quando uma pessoa é compelida a fazer ou não fazer alguma coisa com o uso da força pura e simples , mas também quando existe coação mediante ameaça do uso da força . No primeiro caso ( uso puro e simples da força ) podemos dar como exemplo o aluno que está perturbando a aula e uma outra pessoa ou um grupo de pessoas mais fortes do que aquele aluno o imobilizam e o retiram da sala (o arrancam, pegam-no e o levam para fora); o segundo caso ( ameaça de uso da força) ocorrerá quando este aluno for mandado sair da sala sob a mira de uma arma: ou obedece ou leva um tiro (facada etc); ou sob a ameaça de ser arrancado da sala por pessoas mais fortes. Além da ameaça, o poder pode ser exercido por meio da sensação de vigilância, o panopticon de que fala FOUCAULT(1), citando Bentham: uma prisão em forma circular, em que o preso se sente vigiado 24 horas ...

Começo de horário de verão, lembro-me de Dona Mirinha. Era uma velhota rabugenta que conheci na infância. Sempre que começava o horário de verão, ela se negava a fazê-lo e dizia seguir o horário de Deus. Na sua ignorância, acreditava que a hora que seguimos era estabelecida por Deus.  A hora que seguimos, chamada "hora legal" é fundamentada em normas legais. No início do século XX, tivemos uma regulamentação na Lei 2.784 de 18.6.1913 . Esta hora brasileira se baseava na hora do meridiano de Greenwich e a lei foi regulamentada pelo Decreto nº 10.546, de 5.11.1913 . Até 2002 houve várias normas dispondo sobre nossa hora, até que o Decreto 4.264, de 10.6.2002 restabeleceu o regulamento de 1913. Em 2008, da Lei nº 11.662, de 24.04 , fez pequenas alterações no Decreto de 1913. O horário de verão é estabelecido em Decretos, sendo apresentado como mais antigo, no site do Observatório Nacional, o Decreto nº 20.466, de 1.10.1931 . Para ver mais sobre o histórico dos Decretos que i...

Fui Professor durante 19 anos, fora os cursos esparsos. Deixei de ministrar aulas em 2008. O Magistério não é uma profissão para fazer fortuna, nem para viver com muito conforto. Vive-se com dignidade, mas com pouco conforto. Ademais, ministrar aulas para bons alunos, que estudam e tiram boas notas, é reconfortante e gratificante. Dar aulas para alunos vadios, reclamões, que nunca estudam e querem tirar notas altas, que dizem desaforos para o Professor quando tiram notas baixas, é desanimador e humilhante. Bons alunos estudam e fazem perguntas nas aulas, valorizam o Professor que se esforça e que dá boas aulas. Maus alunos faltam às aulas, não estudam e não valorizam os bons Professores. Que este dia 15 seja um dia festivo para os bons alunos e para os bons Professores.  

PASOLD (1) informa que RUSSEL(2) apresenta um conceito quantitativo de poder, que consiste na produção dos resultados pretendidos . E, ainda citando RUSSEL, PASOLD acrescenta esta concepção de poder: O Poder pode ser definido como a capacidade de fazer com que as pessoas atuem como desejamos ou quando tenham agido de outro modo , ainda assim dirijam suas ações para os resultados que desejamos . E arremata asseverando que a força e a persuasão são os dois métodos de adquirir o Poder . 1 - PASOLD, Cesar Luiz.  Função Social do Estado Contemporâneo. Florianópolis, OAB/SC Editora co-edição Editora Diploma Legal, pp. 68 a 71. 2 - Bertrand RUSSEL, na obra O Poder

Os principais fundamentos que os Estados têm (...) são as boas leis e as boas armas (MAQUIAVEL, O Príncipe, Trad.. Roberto Grassi, Rio, Civilização Brasi-leira, 3 ed., 1976, p. 71). O mais forte nunca o é o bastante para ser sempre o amo se não transfor-mar sua força em direito e a obediência em dever (ROUSSEAU, O Contrato Social. Trad. A. P. Machado, Rio, Ed. de Ouro, s/d, p. 40).

Quando criança, na década de 1960, um dos folguedos era um pic-nic no Parque Dom Bosco. Naqueles tempos ficava muito longe do centro de Itajaí. Hoje, não parece tão longe assim. Perto do parque, passava o trem e os meninos nem sempre se limitavam a ver o trem passar. Lembro que um dos guris mais incomodativos (hoje na casa dos 55 anos, mais ou menos, se estiver vivo, pois não lembro quem foi) colocou uma pedra sobre o trilho do trem. Era uma pedrinha, de não mais que 5 cm de diâmetro. A intenção era ver o trem amassar a pedra e foi só isso mesmo que aconteceu. Mas houve quem nos assustasse, dizendo que o trem poderia ter descarrilado. Fiquei imaginando todos nós vendo aquele imenso trem descarrilar, entrar no Parque Dom Bosco e gerar uma tragédia. Sem contar os castigos que todos sofreriam, pois - em que pese haver um único culpado - todos acabariam sendo punidos. Mas o trem passou, a pedra virou pó e, daquele diz, só sobrou um mal-estar estomacal durante a noite, resultado dos lanc...

Tenho achado um pouco difícil saber sobre turismo em Londres. O Guia Frommer's é muito interessante. Muitos dos publicados no Brasil são traduções. Achei, porém, muito interessante o GTB - Guia do Turista Brasileiro, de Rodrigo Davidoff Enge. Ele é escrito no Brasil, por um brasileiro. Há, é verdade, alguns trechinhos que podem indicar uma certa desatualização com o contexto de 2011, resquícios dos tempos em que não só nos achávamos, mas éramos meio vira-latas no mundo: é a menção à Guerra do Paraguai como provocada pela Inglaterra (p. 68 da Edição de 2009) ou a citação do nosso "realzinho" em comparação com a Libra Esterlina (p. 91). Isto soa desatualizado, quando já há obras respeitadas demonstrando que a Inglaterra não provocou a Guerra do Paraguai e ninguém quer, no Brasil, um Real supervalorizado. Mas a edição é de 2009. No mais, os Guias Turísticos que circulam e as conversas que se ouve (um dia fui entrevistado numa pesquisa e percebi pelo contexto), ainda refl...