quarta-feira, 26 de outubro de 2011

NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE


Sempre convém lembrar que a expressão “natureza jurídica” é de certo modo inapropriada para o Direito, pois o Direito não é uma ciência da natureza e sim uma ciência moral.
FERREIRA FILHO (*) inicia a explanação da natureza jurídica do poder constituinte com a seguinte indagação: o poder constituinte é um poder de fato ou de direito? E dá duas alternativas: Para quem entender que o Direito só é Direito quando positivo, a resposta é que o Poder Constituinte é um poder de fato, no sentido de que se funda a si próprio, não se baseando em regra jurídica anterior. Para os que admitem a existência de um Direito anterior ao Direito positivo, a solução é que o Poder Constituinte é um poder de direito, fundado num poder natural de organizar a vida social de que disporia o homem por ser livre. FERREIRA FILHO adota a segunda opção.
Aqui cabe indagar se é possível a existência de um direito natural, uma regra jurídica preexistente ao homem. Pensemos nos índios e nos habitantes do Congo e do Ndongo no Século XVII: em regra, não havia entre eles o direito de propriedade. Estes povos não poderiam servir de fundamento fático para as disposições do artigo 17, I, da Declaração dos Direitos Humanos da ONU, segundo o qual Todo o homem tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros?  E seria correto submeter aqueles povos a tais disposições? 
A questão é que não há fenômeno jurídico que tenha uma “natureza”. O direito é um produto da criação humana e, portanto, será fruto da sociedade em que existe, das concepções, valores e práticas desta sociedade.

* - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993, p. 20.

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