TÍTULO CII.
Dos Tutores e Curadores[1], que se dão aos Órfãos.
O Juiz dos Órfãos terá cuidado de dar Tutores e Curadores[2] a todos órfãos e menores, que os não tiverem, dentro de um mês do dia, que ficarem órfãos; aos quais Tutores e Curadores fará entregar todos os bens móveis e de raiz, e dinheiro dos ditos órfãos e menores per conto e recado, e inventário feito pelo Escrivão de seu carrego, sob pena de privação do Ofício.
1. E para saber como há de dar os ditos Tutores e Curadores, primeiramente se informará se o pai, ou avô deixou em seu testamento Tutor, ou Curador a seus filhos, ou netos. E se era pessoa, que podia fazer testamento, por quanto algumas pessoas o não podem fazer, como acima é dito.
E saberá outrossim, se deixou por Tutor, ou Curador, pessoa, que per Direito o pode ser, que não seja menor de vinte e cinco anos[3], ou sandeu[4], ou pródigo, ou inimigo do órfão[5], ou pobre ao tempo do falecimento do defunto[6], ou escravo[7], ou infame[8], ou Religioso[9], ou impedido de algum outro impedimento perpétuo[10].
E onde Tutor for dado em testamento perfeito e solene, não será dado ao órfão ou menor outro Tutor, ou Curador pelo Juiz; mas aquele, que lhe foi dado em testamento, o será, em quanto o fizer bem, e como deve, a proveito do órfão, ou menor[11], e não fizer coisa, por que deva ser tirado da dita Tutoria, ou Curadoria. E estes Tutores, ou Curadores dados em testamento pelas sobreditas pessoas, que per Direito os podem dar, não serão obrigados dar fiança alguma.
2. E se algum pai em testamento deixar Tutor, ou Curador a seu filho natural, e não legítimo, ou a mãe deixasse Tutor, ou Curador em seu testamento a seus filhos, estas tais Tutorias, ou Curadorias devem ser confirmadas pelo Juiz dos Órfãos[12], se vir que os tais Tutores, ou Curadores são para isso pertencentes.
3. E se algum órfão não tiver Tutor, ou Curador, que lhe fosse deixado em testamento, e tiver mãe[13], ou avó[14], que viverem honestamente, e não forem já outra vez casadas, e quiserem ter as Tutorias, ou Curadorias de seus filhos, ou netos, não consentirá o Juiz dos Órfãos, que usem delas, até perante ele se obrigarem de bem e fielmente administrarem os bens e pessoas de seus filhos, ou netos: e que havendo de casar, antes que casem, pedirão que lhes sejam dados Tutores, ou Curadores, aos quais entregarão todos os bens, que aos ditos órfãos pertencerem; para o que renunciarão perante o Juiz o benefício da Lei do Velleano, a qual diz, que nenhuma mulher pode ser fiador, nem obrigar-se por outrem, a qual Lei lhes será declarada qual é, e o favor, que por ela lhes é dado.
E assim renunciarão todos os outros direitos, e privilégios introduzidos em favor das mulheres. E que sem embargo deles cumprirão tudo aquilo, a que assim se obrigarem.
E este auto e renunciação e obrigação escreverá o Escrivão no inventário dos bens dos ditos órfãos, e o Juiz o assinará de seu sinal[15], e o fará assinar a três testemunhas pelo menos, que serão presentes; das quais uma subscreverá, e dirá, que assina pela dita Tutora, ou Curadora, que assim se obrigou, por lho ela rogar, quando ela não souber escrever[16]. E tanto que o dito auto for feito, lhe deixará ter os órfãos, ou menores e seus bens, em quanto o bem fizer, e se não casar.
E não tendo, nem possuindo bens de raiz as ditas mães, ou avós dos orfãos, per que possam cumprir a obrigação sobredita, darão fiança bastante e segura a toda a fazenda dos ditos órfãos, que lhe assim ficar em poder; a qual fiança o Juiz fará assinar e escrever nos inventários com testemunhas, como se costuma nas notas de semelhantes contratos, e ser-lhe-há dada fé, como à escritura feita per Tabelião das Notas.
E outras mulheres não serão dadas por Tutoras, ou Curadoras[17], nem lhes será consentido, que usem de tal carrego, posto que o queiram ser.
4. E se alguma mulher, sendo viúva, for dada por Tutora, ou Curadora de seus filhos, ou netos na maneira que dito é, e se casar[18], e por isso lhe for removida e tirada a Tutoria ou Curadoria, se ela depois viuvar, e quiser tornar a ser Tutora ou Curadora dos ditos seus filhos, ou netos, não lhe será consentido.
5. E se o órfão, ou menor não tiver Tutor, ou Curador dado em testamento, nem mãe, ou avó, que seja sua Tutora ou Curadora na maneira que dito é, o parente mais chegado[19], que tiver no lugar, ou seu termo, onde estão os bens do ófão, será constrangido, que seja seu Tutor, ou Curador.
E se tiver muitos parentes em igual grau, o Juiz escolherá o mais idôneo e pertencente para isso[20], e o constrangerá a o ser.
Porém antes de lhe entregar o dito órfão, ou menor e seus bens, dará fiador abonado, que por ele se obrigue, que guardará e aproveitará os bens do órfão, e os frutos e rendas deles.
E além disto o dito Tutor, ou Curador jurará de fazer todas as coisas, que forem em proveito do órfão, e guardar fielmente sua pessoa e bens.
Porém, se o Tutor for abonado em tantos bens de raiz, per que o órfão razoadamente possa ter segurança de seus bens e rendas deles, em quanto em poder do Tutor estiverem, não será constrangido a dar fiança.
E não sendo abonado, se jurar aos Santos Evangelhos, que não tem, nem pode achar fiador, tendo feita toda a diligência em o buscar, se o Juiz houver per verdadeira informação, que ele é pessoa honesta e digna de fé, e que bem rege e governa sua pessoa e fazenda, de que razoadamente se deva e possa fiar a pessoa e bens do órfão, concorrendo todas estas coisas, seja relevado da fiança, e seja constrangido a reger e administrar a dita Tutoria.
E em quanto o Juiz achar parente do órfão abonado para ser Tutor, não constrangerá o que não for abonado, ainda que seja parente mais chegado em grau, de maneira que somente por falta do abonado seja constrangido o não abonado.
E em quanto for achado parente do órfão idôneo e pertencente para ser seu Tutor, não seja constrangido a isto algum estranho.
6. E se algum parente mais chegado se escusar de ser Tutor, não herdará os bens do dito órfão se morrer antes de haver quatorze anos, se for varão; e antes de doze se for fêmea.
E morrendo órfão depois da dita idade, não perderá o tal seu parente o direito, que tiver, para herdar em seus bens, por assim se escusar da Tutoria.
7. E não se achando parente ao órfão para poder ser constrangido, o Juiz obrigará um homem bom do lugar[21], que seja abonado, discreto, digno de fé, e pertencente para ser Tutor e Curador do dito órfão, e para guardar e administrar sua pessoa e bens, que o órfão tiver nesse lugar: ao qual fará entregar o dito órfão, e todos seus bens per escrito.
8. E tendo o órfão alguns bens em outro lugar fora da jurisdição do dito Juiz, este Juiz escreverá com diligência ao Juiz do lugar, onde os ditos bens estiverem, dando-lhe declaradamente a informação do negócio, e requerendo-lhe da nossa parte, que faça logo dar um Curador abonado a esses bens, e lhos faça entregar per escrito, sendo-lhe primeiro dado juramento, que os administrará bem e fielmente, e dará conta deles, e dos frutos e rendas, que renderem, a todo o tempo que para isso for requerido.
E o dito Juiz tenha cuidado de haver a resposta per escrito do outro Juiz, a que tal recado enviar[22], e da obra, que por ele fez: o que todo se escreverá no inventário dos bens do dito órfão, para todo vir a boa arrecadação.
E faça o dito Juiz de tal maneira, que por sua culpa, ou negligência os bens dos órfãos não recebam dano, porque todo o dano e perda, que receberem pagará por seus bens.
9. E os Tutores, que não sendo parentes, forem constrangidos, não serão obrigados ter as ditas Tutorias contra suas vontades mais que dois anos contínuos, contados do dia, que começarem reger e administrar.
E acabados os dois anos, o Tutor requererá logo ao Juíz dos Órfãos, que dê outro Tutor ao órfão.
E o dito Juiz constrangerá logo ao outro, na maneira que dito é: ao qual mandará entregar per escrito todos os bens e rendas do órfão, constrangendo o Tutor, que de antes foi, que lhos faça logo entregar realmente, e com efeito.
E não fazendo a entrega do dia, que a conta for acabada, até nove dias primeiros seguintes, seja logo preso, até que da cadeia com efeito pague, e entregue ao Tutor novo tudo o que per conta for achado, que deve ao órfão.
E assim se faça cada vez que algum Tutor for removido, ou dado outro de novo.
10. E se algum Tutor, não sendo parente do órfão, quiser ter a Tutoria mais tempo, que os ditos dois anos, achando o Juiz que a administrou bem o tempo passado, e que é abonado para isso, e que não há outra causa para lhe dever ser tirada, deixar-lhe-á ter a dita Tutoria, em quanto o bem fizer, e bem parecer ao Juiz.
TÍTULO CIII.
Dos Curadores, que se dão aos Pródigos e Mentecaptos.
Porque além dos Curadores, que hão de ser dados aos menores de vinte e cinco anos[23], se devem também dar Curadores[24] aos Desassisados e desmemoriados[25], e aos Pródigos, que mal gastarem suas fazendas.
Mandamos que tanto que o Juiz dos Órfãos souber que em sua jurisdição a algum Sandeu, que por causa de sua sandice possa fazer mal[26], ou dano algum na pessoa, ou fazenda, o entregue a seu pai, se o tiver, e lhe mande de nossa parte, que daí em diante ponha nele boa guarda, assim na pessoa, como na fazenda; e se cumprir, o faça aprizoar, em maneira que não possa fazer mal a outrem.
E se depois que lhe assim for encarregada a guarda do dito seu filho, ele fizer algum mal, ou dano a outrem na pessoa ou fazenda, o dito seu pai será obrigado a emendar tudo, e satisfazer pelo corpo e bens[27], por a culpa e negligência, que assim teve em não guardar o filho.
E os bens que o Sandeu tiver, serão entregues ao dito seu pai per inventário feito pelo Escrivão dos Órfãos, e o Juiz ordenará certa coisa ao dito pai per que o haja de manter.
1. E sendo o Sandeu, ou Pródigo ou desmemoriado casado, será entregue a seu pai, se o tiver, e será feito pelo Juiz e Escrivão dos Órfãos inventário de todos os bens móveis e de raiz, e da renda deles, e assinará o Juiz à sua mulher o necessário para seu mantimento, e dos filhos se os tiver, e para vestir e calçar e alfaias de casa, e outras despesas necessárias, conforme a qualidade de sua pessoa, e da fazenda do dito seu marido; e ao pai, que é dado por seu Curador, se dará juramento, que bem e fielmente governe a fazenda e bens do filho, e faça dele curar com boa diligência a Médicos, segundo lhe for necessário, e a qualidade de sua pessoa requerer.
E o Juiz mandará escrever ao Escrivão todas as despesas, que o dito seu Curador fizer, assim acerca da cura e mantimento do dito seu filho, como do mantimento e despesas, que fizer com a mulher e filhos do dito seu filho para tudo vir a boa arrecadação.
Porém, se sua mulher viver honestamente, e tiver entendimento e discrição, e quiser tomar carrego de seu marido[28], ser-lhe-ão entregues todos seus bens, sem ser obrigada fazer inventário[29].
2. E esta Curadoria administrará o pai ou a mulher, em quanto o filho ou marido durar na sandice. E tornando a seu perfeito siso e entendimento, ser-lhe-ão tornados e restituídos seus bens com toda livre administração deles, como a tinha, antes que perdesse o entendimento.
E o pai será obrigado dar conta como os regeu e administrou, em quanto foi seu Curador.
E se alguma dúvida houver entre eles sobre a dita conta, determine-a o Juiz como achar per Direito.
3. E sendo furioso per intervalos e interposições de tempo, não deixará seu pai, ou sua mulher de ser seu Curador no tempo, em que assim parecer sesudo[30], e tornado a seu entendimento. Porém, em quanto ele estiver em seu siso e entendimento, poderá governar sua fazenda, como se fosse de perfeito siso.
E tanto que tornar à sandice, logo seu pai, ou sua mulher usará da Curadoria, e regerá e administrará a pessoa e fazenda dele, como dantes.
4. E não tendo o Desassisado pai, nem mulher, e tendo algum avô da parte do pai, ou da mãe, o Juiz lhe encarregará a Curadoria.
E tendo ambos vivos, a encarregará ao que para isso for mais pertencente, e o constrangerá que aceite o dito cargo.
5. E no caso que o Desassisado não tiver pai, nem mulher, nem avô, seja constrangido para ser seu Curador seu filho varão[31], se o tiver tal, que seja para isso idôneo, e maior de vinte e cinco anos; e não tendo tal filho, seja constrangido seu irmão, para isso pertencente, e maior da dita idade, e que tenha casa manteúda, em que viva; e não havendo tal irmão, será constrangido seu parente mais chegado, assim da parte do pai, como da mãe, que para isso for pertencente, e abonado em tantos bens, que abastem, segundo a fazenda e patrimônio do Desassisado.
E não tendo parentes, seja constrangido qualquer estranho idôneo e abonado[32], como dito é.
6. E se o Juiz per inquirição souber, que em a Cidade, Vila, ou lugar de seu julgado há alguma pessoa, que como Pródigo desordenadamente gasta e destrói sua fazenda[33], mandará por Alvarás de editos nos lugares públicos, e apregoar por Pregoeiro, que daí em diante ninguém venda, nem escambe, nem faça algum outro contrato, de qualquer natureza e condição que seja, com ele, sendo certos, que todos os contratos, que com ele forem feitos, serão havidos por nenhuns.
E além disso, se o dito Pródigo per virtude de tais contratos alguma coisa receber, não poderá mais por ela ser demandado.
E feito tudo isto, e escrito pelo Escrivão dos Órfãos, dará o Juiz Curador à fazenda e bens do tal Pródigo, guardando em tudo o que acima dissemos do Desassisado.
7. E esta Curadoria durará, em quanto o dito Pródigo perseverar em seu mau governo; e tornando ele em algum tempo a bons costumes e temperança de sua despesa, pola fama, que dele houver, e pelo arbítrio e juízo de seus parentes, amigos e vizinhos, que o saibam e afirmem per juramento dos Evangelhos, em tal caso lhe serão entregues seus bens, para os livremente reger e administrar.
8. E estes Curadores dados assim aos Desassisados, como aos Pródigos, não serão obrigados a servir mais em cada uma Curadoria, que dois anos cumpridos, segundo acima é ordenado acerca do Curador dativo, que é dado ao menor de vinte e cinco anos, salvo no caso[34], onde lhe for dado por Curador seu pai, ou sua mulher ou seu avô, porque cada um destes terá Curadoria, em quanto o Sandeu durar na sandice, ou o Pródigo em seu mau governo.
TÍTULO CIV.
Dos que se escusam de ser tutores.
Porque as pessoas, que são dadas por Tutores, algumas vezes se escusam de o ser, para que se saiba quais escusas são legítimas[35], e quais não, declaramos que por privilégio, que algumas pessoas tenham, nunca se entende serem privilegiadas para deixarem de ser Tutores de seus parentes, as quais Tutorias se chamam em Direito legítimas. Mas somente aquele, que assim for privilegiado, será escuso de ser Tutor daqueles, que são dados pelo Juiz a pessoas estranhas, que em Direito se chamam Tutores dativos.
Porém, se algum tivesse cinco filhos legítimos[36] entre machos e fêmeas, ou tivesse cinco netos, ou netas de algum seu filho, ou filhos, ou de filha, ou filhas, já defuntos, ou essa filha, mãe dos ditos netos, seja casada com outro marido, se esse pai tivesse todos os cinco filhos em seu poder, ou o avô tivesse todos os ditos netos debaixo de sua administração, será escuso de todas as Tutorias, quer seja deixado por Tutor em testamento, quer seja parente do órfão, quer dado pelo Juiz, por falta de parentes.
E posto que os ditos cinco filhos, ou netos não sejam vivos ao tempo, que a dita Tutoria for encarregada a seu pai, ou avô, se eles, ou cada um deles morreram em ato de guerra, ou indo para ela em nosso serviço[37], estes, que assim morreram, serão contados para escusar o dito seu pai, ou avô de toda a Tutoria, assim como se fossem vivos.
1. E serão escusos de todas as Tutorias, assim deixadas em testamento, como legítimas, ou dativas, os nossos Desembargadores[38], Corregedores[39], Ouvidores, Juízes[40] e Vereadores de quaisquer Cidades, Vilas, ou lugares de nossos Reinos.
Mas os Juízes e Vereadores não serão escusos das Tutorias, de que já fossem encarregados, antes que houvessem os Ofícios, salvo os Juízes de fora[41], que Nós enviarmos a algumas Cidades, ou Vilas, enquanto nossa mercê for; porque estes tais serão escusos de todas as Tutorias, posto que ao tempo, em que os enviássemos, já delas fossem encarregados, e as tivessem aceitadas.
E bem assim serão escusos todos os Oficiais, que são deputados para servir ante os sobreditos, assim como Procuradores, Escrivães, Inquiridores e Contadores, Carcereiros, Porteiros e Caminheiros.
2. E pela mesma maneira serão escusos os que administram coisas nossas, como Vedor da Fazenda, Contadores, Tesoureiros, Almoxarifes e todos os mais Oficiais, que outrossim são deputados para servir ante eles: E bem assim os Rendeiros de nossas rendas, que sejam de vinte mil réis para cima.
3. Item, todo o maior de setenta anos, será escuso de toda a Tutoria deixada em testamento, ou legítima, ou dativa.
E bem assim o menor de vinte e cinco anos, posto que tenha impetrado Carta nossa, por que seja havido por maior, e lhe sejam entregues seus bens, não será constrangido para Tutoria alguma, até ser de vinte e cinco anos perfeitos. E posto que o tal menor queira ser Tutor, não lhe seja consentido.
4. Item, será escuso de toda a Tutoria o que for enfermo de tal enfermidade, que razoadamente não possa reger e administrar sua fazenda, em quanto tal enfermidade durar.
5. E bem assim será escuso de toda a Tutoria o Fidalgo de linhagem, ou Cavaleiro[42], e o Doutor em Leis, Cânones, ou Medicina43], feitos per exame em estudo geral[44]: e posto que cada um destes queira ser Tutor, não deve ser a ele recebido. Porém sempre lhe ficará seu direito resguardado de suceder na herança do órfão, se ao tempo de sua morte lhes pertencer per Direito: porque, pois não houve neles culpa em deixarem de ser Tutores; não lhes deve ser imputada para perderem o direito de sucederem ao órfão.
6. E porque além destes Tutores, que são dados aos órfãos, em quanto não chegam à idade de quatorze anos, se são varões, ou até doze, se são fêmeas; depois que passam da dita idade, e não chegam a vinte e cinco anos, lhes são dados Curadores[45], tudo o que acima dissemos acerca das pessoas, que podem ser Tutores assim deixados em testamento, como daqueles, que são constrangidos, por serem parentes dos órfãos[46], como dos que são dados pelo juiz[47], por falta de parentes, e também acerca das escusas, que por si podem alegar, como naqueles, que o não devem ser, haverá lugar em os Curadores, que forem dados aos menores de vinte e cinco anos.
[1] Tutores e Curadores.
Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 378 escólio, fez as seguintes considerações sobre os ofícios de Tutor e Curador, conforme o Direito Romano:
«Em Direito Romano fazia-se grande diferença entre Tutor e Curador, consistindo a mais importante em que o Tutor se dava principalmente à pessoa, e o Curador aos bens: porém entre nós a cada passo se confundem não só na linguagem vulgar, mas também na frase das Leis (Mello Freire – Inst. liv. 2 t. 12 § 2).
«Os encarregados da administração dos interditos chamam-se já Tutores, já Curadores. Tem porém prevalecido o uso de se dar este último nome ao Curador letrado (o ad litem), de que tratamos neste §; assim como de se dizer Curador ao ausente, ao ventre, à herança jacente, à herança vaga, Curador fiscal da falência, Curador à memória, etc.
«As funções em geral de todos estes reduzem-se a promover com zelo e exatidão em favor da pessoa impedida o negócio, que lhe é encarregado.»
A estas considerações acrescenta Loureiro no Dir. Civ. Braz. § 189 nota 88 as seguintes:
«Os vocábulos Tutoria, Curaduria, Tutor e Curador, de que hoje usamos, são estrangeiros, e as ideias, que eles significam, eram significadas por nossos maiores por meio das palavras – guarda, e guardador (Ord. Afons. liv. 4 t. 82, ibi: - Disseram os Sabedores que em três maneiras podem ser estabelecidos os Guardadores, que se chamam em Direito Tutores, Curadores dos moços, que ficam órfãos. A primeira é, quando o Padre estabeleceu Guardador a seus filhos em testamento, a que chamam em Latim Tutor testamentarius, etc).
«Na mesma significação foram tomadas nas Leis das Partidas, t. 16 in princ. , e L L. 1 e 2, Partit. 6, ibi: - que cosa es guardar, a que disem en Latim tutela....... quando el Padre estabelece Guardador a su hijo en su testamiento, a que lhaman en Latim Tutor testamentarius.»
E mais adiante no § 190 nota 90 continuando diz:
«Hoje à semelhança dos Romanos, fazemos diferença entre Tutores e Curadores; porque antigamente, como dissemos no § antecedente (189), só usamos da palavra Guardador. Os Gregos também não tinham vocábulos próprios que separassem a Curadoria da Tutoria, segundo atesta Samuel Petit – ad Legem. Attic. tit. de tutel.
«A respeito dos povos da Germânia e da Gália atesta a mesma coisa Beyer – Diss. de different. Tutor et Curador Jur. German.; onde diz que os antigos ignoravam a diferença entre menores, e impúberes.
«As nossas Leis porém recebam (receberam?) do Direito Romano, e definiram do mesmo modo os anos da puberdade, menoridade, e idade legítima e perfeita (Ord. do liv. 3 t. 41 § 8 e 9, t. 41 § ult., e liv. 4 t. 104 § 6). Quanto à idade legítima e perfeita, ultimamente apartou-se do Direito Romano, e Pátrio antigo o citado Decreto de 31 de Outubro de 1831).
Consulte-se também Carvalho – Proc. Orphan. cap. 18 § 113 nota 208.
[2] Tutores e Curadores.
Vide nota (1) supra à rubrica deste título.
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 26 § 223 n. 1 e 2 exprime-se por esta forma:
«Aos menores que não têm pai, pela sua fragilidade se lhes dá Tutor ou Curador que governe a sua pessoa e bens, e autorize os seus negócios (Ord do liv. 4 t. 102 pr., t. 104 § último, e Heineccio - to. 4 § 270, 288, 327, e 399).
«Digo Tutor ou Curador, pois não há hoje diferença na força destas palavras, e os efeitos da Tutoria são regularmente os mesmos, qualquer que seja a idade do menor; e tal é o uso em as nações modernas (arg. da Ord. do liv. 4 t. 104 § último, Mello Freire - Inst. liv. 2 t. 12 § 2 e nota, etc.).»
Em nota acrescenta:
«Por Direito Romano são muitas e essenciais as diferenças entre Tutor e Curador, principalmente que o Tutor se dá aos impúberes, o Curador aos púberes; e regularmente só querendo-o eles; que o Tutor se dá principalmente à pessoa e à sua educação, o Curador aos bens, e só incidentemente à pessoa (Strikio – cit. § 5 e Heineccio to. 4 § 288 e 291).
«A Ord. do liv. 4 t. 102 segue ainda aquela diferença, que no t. 104 § 6 faz consistir em que o Tutor se dá aos impúberes, o Curador aos púberes; porém a prática de Portugal como das outras Nações torna inútil esta diferença.»
A estas considerações de Borges Carneiro, cumpre acrescentar outras que sobre a matéria expendeu Coelho da Bocha no Dir. Civ. § 358 e nota:
«Tutela, diz o mesmo Jurista, é o encargo de administrar a pessoa e bens de um menor, imposta pela Lei, ou pela vontade do homem. A pessoa, a quem é imposto este encargo, chama-se Tutor.
«A Tutela ou é testamentaria, ou legítima, ou dativa. Há ainda outra espécie que pode incluir-se na primeira que é a Tutela pactícia ou prometida, que se verifica quando o pai pactua com alguém, o ser por sua morte Tutor de seu filho (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 248 n. 24).»
No escólio ao § 358 acrescenta Coelho da Rocha:
«Pela Ord. do liv. 1 t. 88, e liv. 4 t. 102 já transcritas das anteriores, achava-se seguido o sistema e princípios de Direito Romano sobre Tutelas, com poucas variações: e a este, como subsidiário, se recorria para resolver as questões ocorrentes. Porém o Dec. de 18 de Maio de 1832 publicado na Ilha Terceira, veio alterar estas doutrinas, tomando por fonte o Cod. Civ. Francês, e misturando as disposições deste com as das Ords., de maneira que em alguns lugares é palpável a desarmonia: as quais neste estado passaram para a novissíma Reforma Judiciária.
«Assim os Franceses compreendem neste artigo com o nome de Tutela do pai aqueles direitos, que este exerce sobre os bens de seus filhos, os quais pela nossa Legislação e sistema eram compreendidos e tratados no artigo do poder paternal.
«Entre nós a Tutela, como era por Direito Romano, não se exerce senão sobre órfãos de pai: pois, se morreu a mãe, o pai não tem outra obrigação mais do que fazer inventário, e dar partilhas aos filhos, mas não se suspendem os efeitos do pátrio poder, nem as Justiças têm que se embaraçar com a administração dos bens, uma vez que fique salva a propriedade.
«Os Redatores do citado Decreto (de 1832) porém, parece, não ter atendido a esta diferença, e daqui vem as alusões à Tutela do pai, que se acham nos arts. 422, 424 e outros.»
[3] Menor de vinte e cinco anos.
Hoje essa idade se acha limitada a 21 anos pela Res. de 31 de Outubro de 1831.
(...)
[4] Ou sandeu, i. e., mentecapto, louco, etc.
E neste caso está também o furioso, o estúpido e quaisquer outros impedidos por qualquer impedimento perpétuo.
[5] Inimigo do Órfão
Neste caso se contemplavam os Padrastos, e por isso eram excluídos da Tutela, mas o § 112 do Regim. do Desembargo do Paço dava para admiti-los dispensa.
Contudo Carvalho no Proc. Orphan. cap. 19 § 129 n. 6 nota 254, combate a doutrina, reputando os Padrastos na classe dos inábeis pelo justo receio; expressando-se desta forma:
«Pegas – com. à Ord. do l. 1 t. 3 § 112, glos. n 72 n. 3. Se as nossas Leis repelem da Tutela a Viúva mãe do Pupilo, quando casa segunda vez, presumindo que já lhe não tem aquele afeto, de que confiavam a boa administração, menos podem confiar nanquele, com esta casou (Guerreiro – Tract. 3 liv. 3 cap. 4 n. 40 e 41).
«E ainda alguns assentam que o Juiz deve confiar a tutela aos Padrastos, sendo estes capazes, e probos, contudo devem ter nisso toda a cautela porque diz o citado Guerreiro: - Vitrici erga pevigno maligna consilia nutriunt; eosque odio habent; mortem illorum frequenter desiderant, et multas proditiones erga eos quotidie moliuntur.
«A experiência confirma tudo isto, e a prudência exige que se não façam tentativas cujos resultados constumam ser funestos.»
Também se acha no caso do inimigo do Órfão, para o excluir da Tutoria:
1. O credor ou devedor do Órfão.
2. O que com o mesmo Órfão tem demanda, pois como os primeiros, são suspeitos de parcialidade e infidelidade.
3. Os que têm bens em comum com o pupilo, ou ao mesmo pupilo pertencentes.
[6] Pobre ao tempo do falecimento do defunto.
Neste caso estão os que precisam de todo o seu tempo e indústria para se manterem; e por tanto a todo o tempo que o Tutor cair neste estado, deve ser removido: o que fica sujeito ao precedente arbítrio do Juiz (Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 4 nota (b) à pag. 139, e Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 246 n. 12, 13 e 14)
Pelo Direito Romano os pobres eram escusáveis, e não inábeis (Heineccio to. 4 § 358).
Se os tutores nomeados em testamento já eram pobres em vida do Testador, é claro que mesmo assim mereceram a sua confiança, e por tanto não devem ser recusados, se quiserem servir, máxime se forem pessoas reconhecidamente probas.
Vide T. de Freitas – Consol. arts. 253 e 262 § 6 e nota, e Loureiro - Dir. Civ. Braz. § 194 n. 3 e nota 94.
[7] Ou escravo.
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 246 n. 29, limita esta disposição, dizendo que se o Testador nomeou o escravo dando-lhe liberdade, pode-se-lhe confiar a Tutoria (Heineccio - to. 4 § 292).
Consulte-se também Silva Pereira – Rep. das Ords. to 2 nota (c) à pag. 272.
«Escravos, diz T. de Freitas na Consol. arts. 262 e nota, não podem ser Tutores ou Curadores, ainda que nomeados em testamento; mas a Ord. do liv. 4 t. 102 § 1 nesta parte pode ser conciliada com o Direito Romano, entendendo-se que a proibição refere-se a escravo que não pertença ao Testador.
«Pertencendo ao Testador, a nomeação é valida, por que importa um concessão tácita de alforria (Instuta §1 qui testam. tut. dar. pos., L.10 § ult. e L 32 § 2 Dig. de testam. tut.).
[8] Ou infame.
Carvalho no Proc. Orphan. nota 244 diz sobre este versículo o seguinte:
«Ou a infâmia seja de Direito ou de fato; e por isso não só são inábeis os filhos traidores, e sodomitas (Ord. do liv. 5 t. 6 § 13 e do t. 13 pr.) mas também os bêbados, os vadios, os jogadores, os que têm uma conduta repreensível, e escandalosa, e outros semelhantes.
«Nem todas as profissões, que o povo reputa por vis, tornam infames as pessoas, que as exercitam. Nenhuma profissão se deve reputar por infame, se ela é útil à sociedade.
Tratando sobre esse assunto, diz T. de Freitas na Consol. art. 262 e nota, em resposta a Rebouças - Obs. no mesmo art. o seguinte:
«Não mencionei o infame, porque pelo antigo Direito a palavra infâmia tinha um sentido especial, designando uma pena criminal, ou efeito dessa pena; havendo pois uma infâmia de feito por contraposição à infâmia de Direito (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 34 § 287 e Pereira de Carvalho - Lin. Orphan. nota 244).
[9] Ou Religioso.
Carvalho no Proc. Orphan. nota 243 diz o seguinte:
«Os Religiosos professos, por isso que se reputam por mortos para os Empregos civis, não podem ser Tutores. Estarão por ventura na mesma razão os Egressos, ou secularizados?
«Estou persuadido que nenhuma inabilidade tem, e que podem ser Tutores, se o quiserem ser, como qualquer outro Eclesiástico, mas que não podem ser obrigados a isso, porque, tendo-os a Lei declarado por incapazes de suceder, seria injusto constrangê-los a ser Tutores.»
Mas hoje como os secularizados podem herdar, também não podem alegar escusa de Tutor.
Os Bispos também estão no caso do Religioso, por outras razões.
Os Presbíteros e mais Clérigos são admitidos à Tutoria legítima querendo, o que devem declarar no prazo de quatro meses. E hoje em muitas Nações são admitidos mesmo à Tutoria estranha; que uma vez aceitando, não podem mais deixá-la. (Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 246 n. 16, 17 e 18).
[10] Ou impedido de algum outro impedimento perpétuo.
Almeida e Sousa nas Notas a Mello to. 2 pag. 568 n. 2, diz que na enumeração que fez esta Ord. das pessoas incapazes para serem Tutores, falou exemplificativa, e não taxativamente.
E acrescenta:
«Mas ela se conformou com o Direito Romano; e os exemplos que referiu não firmam a regra em contrário para ficarem habilitados outros mais que pelo mesmo Direito não podem ser admitidos, ainda voluntários, a serem Tutores, ex Castilho liv. 5 cap. 95 de n. 36 em diante.»
Por isso, segundo a mesma jurisprudência, Carvalho no Proc. Orphan. cap. 19 § 127 n. 1 e nota 237, são os surdos e mudos incapazes da Tutoria, fundando-se nas palavras – impedido de algum outro impedimento perpétuo.
E acrescenta:
«Esta inabilidade compreende não só os surdos, e mudos de nascimento, mas aqueles que emudeceram depois disso (L. 1 § 2 Dig. de tutel., e L. 10 § 1 Dig. de leg. tutor.): não compreende porém aqueles, que falam, e ouvem com dificuldade (L. ult. Dig. de excus. Tutor. e Guerreiro – Tract. 3 liv. 2 cap. 2 n. 7).»
No mesmo caso se compreendo o cego (L. 1 § 1 Dig. de tutorib.).
«Mas, diz Carvalho – Proc. Orphan. nota 238, é necessário que a cegueira seja completa, e por isso esta inabilidade não compreende aqueles, a quem falta uma só vista, nem aqueles, que são míopes (L. frater Dig. de excusat. tutor., e Guerreiro –Tract. 3 liv. 2 cap. 2 n. 11).
E bem assim os enfermos e os velhos.
Mas quanto aos primeiros é indispensável que a moléstia, além de grave, seja perpétua (L. 11 Dig. de excusat. tutor.). Assim se consideram os epiléticos, paralíticos, hidrópicos, tísicos, e outros que padecem de moléstias desta ordem (Guerreiro - Tract. 3 liv. 2 cap. 2 n. 111). Outro tanto se não pode dizer dos gotosos, a menos que esta moléstia não esteja adiantada em alto grau (L. 3 Dig . qui morb., e nem dos reumáticos (L. 13 Cod. de Cur.).
Pelo que respeita aos segundos, sabe-se que a velhice é uma enfermidade gravíssima e perpétua. A nossa Lei só reputa velho, o maior de 70 anos (Ord. do liv. 2 t. 54, e liv. 4 t. 104 § 5).
«Os velhos, diz Carvalho no Proc. Orphan. nota 240, são inábeis, para bem administrar, por que se tem mais experiência, e madureza do que os outros, faltam-lhes as forças e agilidade indispensável para qualquer administração.»
Carvalho na mesma obra enumera outros casos não contemplados na Ord., de pessoas que por incapacidade moral não podem exercer o encargo de Tutor, e tais são as mulheres, os que seguem outra Religião, diferente da Católica, e os condenados à morte.
As mulheres são em geral excluídas, menos as Mães e Avós, por presumir a Lei que o afeto que elas têm pelos filhos, e pelos netos, supriria qualquer falta de capacidade (Ord. do liv. 1 t. 62 § 37 e deste tit. § 3).
Os sectários de outra Religião diferente da Católica, diz Carvalho, que o fundamento da sua exclusão, se acha em que eles não podem exercer Empregos públicos; razão hoje sem base por quanto em vista da nossa Const. arts. 5, e 179 § 14, esses Sectários, sendo Brasileiros, podem exercer empregos públicos.
Mas a razão fundamental desta exclusão está no perigo que correria a fé do Católico se tivesse por Tutor indivíduo cuja Religião fosse diferente.
Entretanto continua o mesmo Carvalho, tais sectários podem ser Tutores dos pupilos que partilharem os mesmos princípios religiosos (Cod. Frederico p. 1 liv. 3 t. 2 § 8 n. 11).
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 246 n. 31 diz o seguinte:
«E os Judeus, que hoje não são infames, podem ser Tutores dos Cristãos? 0 Direito Romano os não exclui (L. 15 § 6 ff. excus. tutor., L. 3 § 4 ff. de cur. e Strickio – Us. moder. liv. 26 t. 1 § 20) ; porém, segundo o costume, não se admitem, como suspeitos ao bem eterno e temporal do menor (arg. da Novella 72 e Strickio obra citada § 20, Schilter, Montan. ibi).»
Os condenados à morte, seja natural ou civil não podem ser Tutores; e por essa causa os banidos, os perpetuamente degradados, e outros semelhantes estão impedidos de ser Tutores nos lugares do seu degredo (Carvalho – Proc. Orphan. nota 248).
Podem os estrangeiros servir o encargo de Tutor?
Parece que não, visto como, é a Tutoria munus público (Loureiro – Dir. Civ. Braz. § 194 n. 5). Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 247 n. 24 sustenta que o estrangeiro não tem impossibilidade absoluta para ser Tutor, mas não pode ser constrangido a tomar esse encargo, e Carvalho no Proc. Orphan. na nota 247 in fine parece admiti-los em alguns casos.
Contudo o Av. n. 281 - de 8 de Junho de 1837 reprovou a nomeação de um Tutor estrangeiro para órfãos Brasileiros, de onde se poderia concluir que se os órfãos fossem estrangeiros embora residentes no Brasil, os Tutores poderiam ser também estrangeiros na conformidade do que diz o mesmo Carvalho na nota 247 in fine.
Invoca-se também em favor da negativa o Direito Romano subsidiário do nosso, e o Alv. de 6 de Junho de 1661, que não se encontra em colecção alguma conhecida. Não havendo texto deste Alv. não pode ele ser invocado. (Nota de JMBN: também não achei o Alv. Na internet)
Segundo o testemunho do Dr. José da Silva Conta no seu artigo da Revista Jurídica sob a inscrição : - o Estrangeiro pode exercer o cargo de Tutela, tanto no Juízo de Órfãos desta Corte, como na Relação do distrito tem-se seguido a praxe de admitir-se o estrangeiro a funcionar como Tutor; jurisprudência que segue o mesmo Dr. no seu bem elaborado artigo.
0 que parece bem averiguado é que o estrangeiro pode ser Tutor, mas que requerendo dispensa do encargo, não deve ser obrigado a exercê–lo; e que em tais nomeações deve haver toda a cautela, por quanto não oferecem como os nacionais, toda a garantia para o exercício e responsabilidade de suas funções.
Almeida e Souza nas Notas a Mello to. 2 pag. 567 a 570, Carvalho – Proc. Orphan. no cap. 19 § 129, e Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 246 e 247 apontam outros casos que excluem da Tutela, e que os estudiosos podem com proveito consultar.
[11] A proveito do Órfão, ou menor.
Segundo o art. 7 do Alv. de 24 de Outubro de 1814 podem os Tutores que criam grátis os Órfãos pobres, telos a seu serviço até a idade de 16 anos, sem pagar soldada.
[12] Confirmadas pelo Juiz dos Órfãos.
Nem a mãe, nem o pai do filho natural, têm o poder pleno da paternidade, que autoriza nomeação do Tutor por testamento, e por isso o Legislador confere ao Juiz de Direito faculdade de confirmar tais nomeações.
Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 248 n. 14, diz o seguinte:
«A mãe também pode nomear Tutor ao filho, instituindo–o seu herdeiro: porém com dependência de confirmação do Juiz (Ord. liv. 4 t. 102 § 2 e Heineccio, to. 4 § 295 e 296).»
E em nota acrescenta:
«Esta Ord. § 2 não menciona a dita qualidade de instituição de herdeiro: porém parece dever entender-se com referencia a ela; pois o Direito Romano não permite à mãe ou a outra qualquer pessoa que não seja o pai ou avô, nomear Tutor no testamento ao menor sem o instituir seu herdeiro (Heineccio – to. 4 § 298).
«Por identidade de razão, diz Carvalho – Proc. Orpfan. nota 213, se qualquer consanguíneo ou estranho instituir por herdeiro a um menor, e lhe nomear Tutor em testamento solene, deverá o Juiz preferir a qualquer outro o Tutor assim nomeado, achando-lhe as qualidades necessárias (Cod. Frederico – p. 1 liv. 3 t. 3 § 1, e Almeida e Sousa – Acç. Sum. to. 1 § 369).
«O Tutor nomeado para os filhos se entende também nomeado para as filhas (L. 45 ff. de legat. 2): e para os póstumos, se nascem vivos (L. 5 ff. de testam. tutel.).»
[13] E tiver mãe.
Pertencendo a mãe a religião diferente do filho, será admitida à tutela? Barbosa no com. n. 2 responde negativamente.
Querendo a mãe do menor ser sua Tutora, é preferida a qualquer pessoa, inclusive a avó ou avô paternos (Strikio – Us. mod. liv. 26 t. 4 § 31), contanto que seja hábil de servir na Tutoria, viva honestamente e se conserve na viuvez.
Cumpre porém notar que a mãe menor de 21 anos não pode ser Tutora, e menos readquirir a Tutoria completando depois a idade (Borges Carneiro – Dir. Civ. liv 1 t. 28 § 249 n. 8 e seguintes).
Em nota diz ainda Borges Carneiro:
«O contrário opinam outros, e se tem julgado em alguns Estados: e sem dúvida procede quando a mãe é Tutora, e não por benefício da Lei, mas por nomeação no testamento do defunto pai (Strikio – citado § 33).»
Mas se não quiser, não pode ser a isso obrigada, ex vi da palavra – quiserem desta Ord.
«Esta Tutoria, diz o mesmo Borges Carneiro § 249 n. 4, e a preferencia a todos os parentes do menor não deriva do direito de sucessão hereditária, mas se estabeleceu em contemplação do amor maternal: e por tanto esta Tutela se chama legítima irregular (Strikio liv. 26 t. 4 § 9 n. 31).
«Conseguintemente se a mãe por alguma razão for excluída de vir a suceder na herança do filho, não o é por isso da sua Tutoria.»
Esta Tutoria, convém notar, não é honorária, mas administrativa, sem que haja diferença alguma das outras, estando a Tutora sujeita a contas, e responsável pelos bens do pupilo.
[14] Ou avó.
Se a mãe não existe ou não quer ser Tutora, pode a avó pedir a Tutoria do neto; assim também na sua falta a bisavó, etc. (Barbosa no com. n. 3, e Silva Pereira – Rep. das Ords. to. 1 nota (a) à pag. 257, e to. 2 nota (b) à pag. 68 e 69).
Mas se a avó tem ainda vivo seu marido (avô do menor), deve este ser preferido. Se o avô e avó forem de diversas linhas, prefere sempre o paterno, ainda que outros sustentem que neste caso deve a Tutoria correr por ambos (Borges Carneiro – Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 249 n. 21 e seguintes).
Vide infra a nota penúltima a este § à pag. 1000, seg. col.
[15] Assinará de seu sinal, i. e., assinará de seu nome e firma.
[16] Quando ela não souber escrever
O processo destas formalidades aqui consignado pelo Legislador para a renúncia do benefício do Velleano, diz T. de Freitas na Consol. em nota ao art. 248, é hoje diferente. Continuando, acrescenta:
«Em processo apartado, que depois se apensa aos autos de inventario (se bem que em um dos Cartórios desta Corte não se costuma apensar), a mãe ou avó presta uma justificação de sua idoneidade, a qual ao julga por sentença.
«Toma-se o termo de renúncia da chamada lei de Velleano, e depois disto o termo da Tutela em um livro para esse fim destinado, pago o imposta da Tabela anexa à Circular de 16 de Outubro de 1850, e expedindo-se uma Provisão que transita na Chancelaria.
«Assim dessas Tutelas, como das mais, lançadas no mencionado livro, extrai-se certidão que se junta aos autos de inventário.
«Pela Ord., e como vê-se de todos os formulários dos Praxistas, as tutelas deveriam ser tomadas nos autos do Inventário.
«Esse livro de tutelas o curatelas, de que fata o art. 27 § 5 do Reg. de 2 de Outubro de 1851, é um abuso contra a sábia providência da Ord. do liv. 1 t. 88 § 3, que ordenava o censo estatístico de todos os Órfãos, com declaração de seus nomes, filiações, idade, residência, e tutorias.
«O que é muito notável nos Formulários dos Praxistas vem a ser a nomeação dos Tutores depois dos julgamentos das partilhas. Ora sendo as partilhas demoradas, como conciliar essa antiga prática com o disposto na Ord. do liv. 4 t. 102 pr., que manda dar Tutor em trinta dias depois do falecimento dos pais?»
[17] E outras mulheres não serão dadas por Tutoras, ou Curadoras.
Portanto são elas incapazes absolutamente de serem Tutoras, encargo que só por excepção se permite às mães ou avós.
(...)
Sobre este assunto aditaremos ainda o que diz Loureiro no Dir. Civ. Braz. § 197 e nota 96:
«Pela nossa Legislação antiga a Tutoria legítima só era deferida à mãe, ou avó, na forma acima declarada, pelo respectivo Juiz dos Órfãos, quando a fazenda de seus filhos ou netos, não excedia a quantia, de sessenta mil réis, triplicada pelo Alv. de 16 de Setembro de 1814; por quanto, se excedia essa quantia, devia ser requerida a Tutoria no Desembargo do Paço (citada Ord. do liv. 1 t. 62 § 37 e Regim. do Desembargo do Paço § 112).
(...).»
[18] E se casar.
A L. de 9 de Setembro de 1769 roborando esta disposição, e a do § precedente, assim dispôs no § 29:
«Ainda tem sido mais prejudiciais as desordens causadas pelas mulheres, que ficando viúvas com filhos, ou com netos, se deixam aliciar para passarem a segundas núpcias pelos vadios, e cobiçosos, que não buscam o estado do Matrimônio para os santos fins, que a Igreja ensina, mas sim, e tão somente para se arrogarem à administração, usurpação, e delapidação dos bens das ditas viúvas, e de órfãos seus filhos, ou seus netos.
«Obviando também aos quotidianos clamores dos oprimidos com semelhantes casamentos: Estabeleço primeiramente que todas as mulheres, que tendo filhos ou netos passarem a segundas, ou terceiras núpcias, em idade de ter ainda sucessão, sejam desapossadas dos bens das legitimas paternas, e maternas desses filhos, ou netos, e de quaisquer outras a eles pertencentes; nomeando-se para eles pela Mesa do Desembargo do Paço um administrador chão, e abonado, no caso de serem menores; e sendo maiores se lhes entregue desde logo tudo, o que lhes pertenceria, se mortas fossem as referidas mães.
«Estabeleço em segundo lugar; que com as referidas mães se pratique inviolavelmente a Ordenação, que lhes proíbe as Tutorias, defendendo como defendo, por ordem minha especial em alguns casos de tais, e tão particulares circunstâncias, que me possam mover a moderar neles esta minha geral disposição.
«Estabeleço em terceiro lugar, que ficando as ditas viúvas salvo o usufruto das suas Terças para seus alimentos, possam ter para delas dispor por morte a mesma liberdade, que acima deixo aos maridos segunda vez casados.
«Estabeleço em quarto, e último lugar a respeito daquelas, que entre as ditas mulheres casarem depois de haverem cumprido os cincoenta anos, nos quais cessa a fecundidade, que não possa haver comunicação de bens a favor dos esposos, que as buscam pela cobiça deles; mas antes pelo contrário sejam os bens, que elas possuírem inventariados ao tempo dos Matrimônios, e lhes seja proibida debaixo da pena de nulidade toda a alheação deles, e toda a contração de dívidas paro os fazerem executar por elas; como ordinariamente costuma suceder; reservando-se-lhes o usufruto em sua vida, salva a substância dos mesmos bens a favor dos herdeiros legítimos agnados, ou cognados; e a liberdade de poderem testar das Terças nos termos hábeis, que por esta Lei tenho determinado; declarando assim a Ordenação, que dispõe sobre esta matéria; e mandando, que se não possa entender de outro algum modo.»
O Ass. de 23 de Novembro do mesmo ano fixando a inteligência deste § 29, declarou que ele compreendia somente os casos futuros.
Mas o referido § 29 em virtude do D. de 17 de Julho de 1778 foi suspenso, e por tanto não se executa contra as mulheres binubas, o rigor daquela disposição.
[19] Parente mais chegado.
Nunca neste caso se entenderá o afim (Barbosa no com. n. 4).
É esta propriamente a tutela legítima regular.
«Depois das Mães, e Avós, diz Carvalho no Proc. Orphan. nota 214, seguem-se os outros consanguíneos, preferindo sempre o mais próximo em igualdade de circunstâncias (Ord. do liv. 4 t. 102 § 5).
(...)
«Não havendo Mãe, ou não querendo a Tutela, então nestes casos deve preferir a todos os outros consanguíneos o imediato sucessor dos ditos bens (Strikio cit. § 7, Muller ad Struvium – Exercit. 31, thes. 25, e Almeida e Sousa – Acç. Sum. § 374, na nota).»
[20] 0 mais idôneo e pertencente para isso.
Loureiro no Dir. Civ. Braz. § 198, nota 97 diz o seguinte:
«Os agnatos, não preferem entre nós aos cognatos, que estão no mesmo grau, por virtude dessa qualidade, se não tiverem a de serem mais idôneos, e mais pertencentes para a Tutoria: cit. Ord. t. 102 § 5 versic. – E se tiver.
«E nada obsta a esta doutrina a Ord. do liv. 1 t. 88 § 13 nas palavras – e havendo dois em igual grau, precederá o da parte do pai, que for mais abastado; porquanto aqui a precedência é dada pela razão da maior abastança, qualidade, que, se se der no da parte da mãe, dará igual precedência a este, como se segue a contrario sensu dessa disposição.
«No caso pois de haver um agnato, e um cognato no mesmo grau, deve o Juiz escolher o que for mais abastado, ou o que for bastantemente, ainda que não tanto quanto o outro, se por verdadeira informação conhecer que é pessoa mais honesta e digna de fé, e que rege e governa melhor sua pessoa e fazenda: cit. Ord. § 5 versic. – E não sendo abonado.»
Vide também o mesmo Loureiro no § 196.
[21] Obrigará um homem bom do lugar.
É esta a Tutela dativa.
As pessoas que não podem ser dadas por Tutores em testamento, também não podem ser encarregadas das Tutelas dativa ou legítima.
«Por Direito Romano, diz Borges Carneiro no § 250 n. 4 e nota, esta nomeação é ato legítimo, e que por tanto só competia a certas autoridades maiores, e se não podia fazer sob condição, in diem ou ex die (Heineccio to. 4 § 315).»
Carvalho no Proc. Orph. § 117 nota 215, exprime-se desta sorte:
Esta espécie de Tutela recai quase sempre em pessoas incapazes, por se não empregarem os meios necessários para se fazer uma acertada escolha, e tal qual a recomenda a Ord. do liv. 4. t. 102 § 7 nas palavras: - o Juiz obrigará um homem bom do lugar, etc.
«Os Juízes, ou por não terem conhecimento dos indivíduos do seu distrito, ou por quererem poupar-se a um trabalho, de que não recebem emolumentos, encarregam quase sempre aos Escrivães a escolha dos Tutores, resultando d’aqui milhares de inconvenientes.
«Foi para evitar, que o Cod. Civ. dos Franceses art. 405 e seguintes, determinou que, não tendo os Órfãos Tutores testamentários, e tendo-se escusado, ou sendo incapazes os Legítimos, se procedesse à nomeação de Tutores em um Conselho de Família, presidido pelo Juiz competente.
«E na verdade quem pode conhecer melhor o Tutor, que convém aos Órfãos, que os seus parentes?
«Na falta de parentes devem ser convocados os amigos por que a amizade equivale, e muitas vezes excede o parentesco.
«Este método de eleger os Tutores é digno de ser adotado entre nós, servindo nesta parte as disposições daquele Código de Direito subsidiários, etc.»
[22] A que tal recado enviar, i. e., a que tal aviso, ou comunicação fez.
[23] Aos menores de vinte e cinco anos.
Esta disposição está de acordo com a do § 6 da Ord. deste liv. t. 104, onde se declara que o Curador só é dado ao maior de 14 anos, e menor de 25 anos. O Tutor só deverá ser dado ao impúbere.
[24] Se devem dar Curadores.
Para que os indivíduos nestas circunstâncias possam receber Curadores, é indispensável que preceda exame médico de Sanidade (Acórdão da Relação do Rio de Janeiro de 22 de Julho de 1851).
[25] Desassisados e desmemoriados.
Desassisado, propriamente, é o falto de siso, e de juízo, louco completo.
Desmemoriado, é o falto de memória, esquecido, propriamente o idiota, o demente.
José da Fonseca no seu Dicionário de Sinônimos faz a seguinte distinção entre demência e loucura:
«A demência é a abolição total da faculdade de raciocinar; é um estado de estupidez em que a inteligência se esvaece, a fantasia se desordena, e a memória se diminui e transtorna, apresentando só idéias inconexas e disparatadas, que o demente se obstina em olhar como muito razoáveis.
«Nesta qualidade convém a demência com a loucura; com a diferença que aquela costuma nascer da fraqueza e debilidade, e esta de excesso, de arrebatamento, de furor.
«Assim que, se costuma chamar loucura em seus excessos ao entusiasmo, ao estro, ao furor poético, a toda paixão exaltada; que arrebata até ao delírio, e a cometer ações culpáveis e desordenadas.»
[26] Que por causa de sua sandice possa fazer mal.
«Esta cláusula da Ord. diz Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 30 § 26 n. 6 e nota, se deve tomar demonstrativa e não taxativamente: pois a Curadoria se deve dar do mesmo modo aos Sandeus inocentes.»
T. de Freitas na Consol. art. 311 e nota acrescenta:
«Quase sempre precede exame de Médicos, que é a prova preliminar para o reconhecimento da loucura, e determinação da Curadoria; mas, ainda que não tenha havido esse exame do interdito, as partes interessadas podem demandar a nulidade dos contratos e testamentos dos loucos, produzindo todo o gênero de provas. Vide infra as notas aos arts. 326 e 994.»
Carvalho no Proc. Orphan. nota 288 diz:
«O exame dos Médicos, ou Cirurgiões, deve preceder, e preferir neste caso a qualquer outra prova.
«Nos intervalos, em que os furiosos recuperam o juízo, deve-se-lhes facultar a administração, cessando interinamente as funções de Curador.
«Não estão na classe dos furiosos, nem se dá Curador àqueles, em que se nota uma demasiada simplicidade, sem desarranjo do cérebro.»
[27] Pelo corpo e bens, i. e., pagará por seus bens, e sofrerá prisão.
[28] E quiser tomar carrego de seu marido.
Logo se não quiser, não pode ser constrangida a aceitar essa Curadoria;
Todos os outros Curadores que a lei manda nomear, não se podem escusar, ex vi das palavras da Ord. - e lhe manda de nossa parte (princ.) e o constrangerá (§ 4), e seja constrangido (§ 5).
T. de Freitas na Consol. art. 363 e nota, apresenta a seguinte dúvida, que resolve negativamente:
«Quid, se a mulher do demente for menor? Está claro que não pode ser Curadora, em vista do disposto no art. 312 § 4 e 5, e sobretudo atendendo-se ao art. 262 § 5, que proíbe a Tutoria e Curadoria aos menores de vinte e um anos, ainda que tenham suplemento de idade.»
Pensamos diversamente. Sendo esta uma Curadoria toda excepcional, parece que se o Legislador exigisse a condição da idade, teria sido tão explícito como para os outros requisitos.
Cumpre ainda notar que entre o disposto no § 3 da Ord. deste liv. t. 102, e a presente, há grande diferença nas condições estabelecidas pelo Legislador.
As outras mulheres, seja qual for a sua idade e juízo, não podem servir de Curadoras (Ord. deste tit. § 5 nas palavras - varão e maior).
Entretanto Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 30 § 261 n. 17 e nota cita o seguinte exemplo em contrário:
«Instituindo D. Maria.., o Convento da Graça por herdeiro de seu filho demente (substituição exemplar), com declaração que em vida dela, administraria o Convento sua pessoa e bens, decidiu a Res. de 7 de Maio de 1668, que, visto não poderem os Religiosos por Direito ter a Curadoria do demente, como já julgara uma sentença que o mandara entregar a uma suas parentes, e posto que estas como mulheres, também não possam ter a dita Curadoria; contudo por ser mais favorável ao demente dispensar nesta segunda proibição, manda que seja conservado na casa delas, arbitrando-se-lhe os alimentos necessários, depositando-se o sobejo para se dar por sua morte a quem pertencer (no Desembargo do Paço. liv. 5 fol. 284).
No mesmo § 261 n. 18 acrescenta:
«Geralmente sobre as pessoas que sejam incapazes ou escusáveis da Curadoria dos Dementes, e Pródigos se observa o mesmo que a respeito dos menores: e esta é a mente da Ord. transferindo esta matéria para o tit. 104, que se segue ao dos Dementes e Pródigos.
Vide T. de Freitas - Consol. art. 314 e nota.
[29] Sem ser obrigada fazer inventário.
Parece que o Legislador confere aqui este privilégio à mulher pressupondo o casamento por costume do Reino, em que é ela meeira (Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 2 nota (a) à pag. 609).
Assim como não é a mulher obrigada a fazer inventário, da mesma sorte não está sujeita a prestar contas (Gazeta nova dos Tribunais n. 200).
No mesmo caso está o marido (Borges Carneiro § 261 n. 13).
Estes por Direito Romano não podiam ser Curadores das mulheres, o que hoje, diz Borges Carneiro § 246 n. 32, geralmente se não observa.
Vide Barbosa no respectivo com., Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 1 nota (c) à pag. 768, to. 2 nota (a) à pag. 609, to. 3 nota (a) à pag. 601, e to. 4 nota (b) à pag. 313, e nota (a) à pag. 314, Mello Freire - Inst. liv. 2 t. 7 § 3 e 6, e t. 12 § 8, e Almeida e Sousa - Acç. Sum. to. 1 pag. 535.
[30] Sesudo, i. e., sisudo, com juízo.
[31] Seu filho varão, etc.
Mas este para funcionar depende de idoneidade, e de idade maior de 21 anos (outr’ora 25).
A declaração de varão, importa a exclusão das filhas, ainda tendo idoneidade, e idade maior.
[32] Estranho idôneo e abonado, i. e., as mesmas condições exigidas para o parente.
É porém notável, que quando o Legislador trata do Curador estranho, usa do termo - idôneo, e quanto aos Curadores parentes, serve-se do outro termo - pertencente. Conquanto sejam sinônimos, era escusada a mudança, de que pode-se originar dúvidas, em prejuízo do governo e reto sentido das Leis.
[33] Desordenadamente gasta e destrói sua fazenda.
Tal é a definição que do Pródigo dá o Legislador. É por tanto o homem que corre à miséria, disperdiçando seus haveres.
Mas Mello restringe a noção Pródigo aos que gastam os seus bens sem fim algum e como loucos. Neste número não podem entrar os que gastam com demasia em liberalidades, e os que empregam o que têm em jogos, e outros vícios (Mello Freire - Inst. liv. 2 t. 12 § 9).
Com esta doutrina conformam-se Carvalho - Proc. Orphan. nota 287, e Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 31 § 264 n. 5 e nota, onde acrescenta:
«Assim parece exigir o sagrado direito de propriedade e o perigo de se perturbar a paz das famílias, se der grande extensão ao referido arbítrio do Juiz (na classificação dos Pródigos): igualmente são hoje por toda a parte raras as Curadorias dos Pródigos: - o que contudo, diz Strikio, não procede de não os haver, mas de negligência dos Juízes (Strikio to. 10 § 1): pois restringindo-se em extremo aquela definição, resulta muitos danos que a lei tem querido acautelar (Rep. das Ords. to. 1 nota (c) à pag. 768 - verbo - Curador).
[34] Salvo no caso, etc.
O Curador dativo só é obrigado a servir durante um biênio, mas a mulher, o pai ou avô, durante todo o tempo que durar o estado de sandice do mentecapto, e o mau governo do Pródigo.
Em relação à mulher parece haver incongruência entre esta disposição, e a do § 1, por quanto neste § está a mulher obrigada a ficar na Curadoria por um tempo indefinido, e contra a sua vontade, ao passo que no § 1, e no tit. 102 § tem ela outra liberdade de ação.
Estas disposições parecem conciliáveis, quanto à Curadoria da mulher, dizendo-se que ela não pode ser embaraçada na Curadoria, quando o tempo exceda de um biênio.
[35] Escusas são legítimas.
Chama-se Escusa o motivo, que dispensa da Tutela, aquele que a ela é chamado.
Divide-se em voluntária e necessária. Dá-se a primeira quando o motivo que a constitui, para valer precisa ser alegado, como os casos desta Ord. neste § inicial.
A necessária impede que se entre no encargo, ainda que o Tutor indicado queira e esforce-se por servir (Liz Teixeira - Dir. Civ. to. 1 pag. 553).
[36] Cinco filhos legítimos.
«É porém necessário, diz Carvalho - Proc. Orphan. nota 257, estarem debaixo da administração daquele que pretende escusar-se (Ord. do liv. 4 t. 104 pr.).
«Contam-se neste número aqueles, que morreram na guerra, ou indo para ela (cit. Ord.); os varões e as fêmeas; os legitimados per subsequens matrimonium, e os netos.
«Quando o quinto filho está gerado, conta-se como vivo, e aproveita para a escusa.
«É controverso se os filhos, ou filhas, que professaram em alguma Religião, aproveitam também ao Pai para se escusar? Ainda que muitos assentam que não, porque a citada Ord. apenas manda contar como existentes os que morreram gloriosamente em defesa da Pátria, contudo a opinião contrária é defendida por Guerreiro - Tract. 3. liv. 2 cap. 2 n. 41, dizendo: - que se com efeito a Lei reputa como vivos, os que morreram pela Pátria temporal, também se devem reputar por vivos, os que morreram pela Pátria celeste.»
Razão falaciosa, porquanto as circunstâncias não são iguais, nem há o perigo e sacrifício feito pelo filho, que morrendo no campo da batalha, justifica o privilégio concedido pela Lei ao pai respectivo. Acresce que o privilégio, sendo matéria odiosa, não se pode ampliar a disposição, que deve ser entendida restritamente.
Barbosa no respectivo com. n. 3, assim como Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 247 n. 12, partilham a mesma opinião de Guerreiro.
A Port. de 17 de Junho de 1810 § 8 eximiu dos encargos pessoais dos Concelhos, o pai que tivesse três filhos nos corpos de Linha, enquanto durasse a guerra.»
[37] Em ato de guerra, ou indo para ela em nosso serviço, etc.
Vide a nota precedente.
Convém atender que estas escusas devem ser apresentadas no espaço de cinquenta dias (Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 2 nota (b) à pag. 329, Guerreiro - de Dat. Test. liv. 3. cap. 16 n. 1 e seguintes, e Oliveira - de Munere Provisoris, cap. 3 § 4 n. 7).
A esta doutrina opõe-se Almeida e Sousa - Acç. Sum. to. 1 § 383, e Carvalho - Proc. Orphan. nota 265 nos seguintes termos:
«Se por Direito Romano se concedia aos Tutores um espaço de tempo dilatado para requererem suas escusas, era em atenção às distâncias; e por isso a sua Legislação nesta parte não deve regular entre nós, aonde os distritos da jurisdição dos Magistrados são pequenos.»
(...)
[38] Desembargadores.
Sob este título se compreendiam tanto os do Desembargo do Paço, como os das Casas da Suplicação, e do Porto, e das outras Relações.
Como os do Desembargo do Paço, eram Conselheiros d’Estado, assim também hoje estes estão compreendidos na designação do versículo citado.
[39] Corregedores.
Atualmente são os Juízes de Direito.
[40] Juízes.
São hoje os Juízes Municipais, e de Órfãos, e seus suplentes.
[41] Juízes de fora.
São os Juízes Municipais atualmente, mas o privilégio não pode compreender os seus Suplentes, por quanto não lhes sobra a mesma razão (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 247 n. 3).
[42] Fidalgo de linhagem, ou Cavaleiro.
Esta disposição diz T. de Freitas - Consol. art. 262 § 7 na nota, hoje não se observa, posto que não esteja revogada.
A razão da Ord. era que tais indivíduos, eram personagens poderosas, que podiam por sua influência impedir a ação da lei, quando prevaricassem.
[43] Doutor em Leis, Cânones, ou Medicina.
Também não se observa hoje esta disposição, segundo T. de Freitas, citado na precedente nota.
Por Direito Romano, os Doutores eram escusáveis, e não incapazes de Tutoria (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 246 n. 19 e nota).
Neste caso também eram compreendidos os Professores de artes liberais (Borges Carneiro - Dir. Civ. § 249 n. 6 e 7).
[44] Em Estudo geral, i. e., em Faculdade, Academia ou Universidade.
[45] Tutores....Curadores.
O que se legisla para uns, tem aplicação para outros.
É neste § que o Legislador Português, estabeleceu as diferenças entre os Tutores e os Curadores.
[46] Por serem parentes dos órfãos.
São os Tutores ou Curadores legítimos.
[47] Dados pelo Juiz.
São os Tutores ou Curadores dativos.
