Condição Jurídica da Mulher 11 (nas Ordenações Filip.)

 11 - Criação dos filhos

Referência das Imagens:

ABNT NBR 6023

LESUEUR. Famille allant à la Messe. Paris [França]: Firmin Didot frères et Cie, 1846. 1 grav, pb, 21 x 12,8. Disponível em: https://acervobndigital.bn.gov.br/sophia/index.asp?codigo_sophia=12128. Acesso em: 27 mar. 2026.

Imagem: ABNT NBR 6023

THIERRY FRÈRES. Une dame brésilienne dans son intérieur. Paris [França]: Firmin Didot Frères, 1835. 1 grav, litografia, pb, 34,2 x 22. Disponível em: https://acervobndigital.bn.gov.br/sophia/index.asp?codigo_sophia=9158. Acesso em: 27 mar. 2026.

A obrigação de criar os filhos nascidos de legítimo matrimônio era comum ao marido e à mulher, segundo seu estado e condição (Título XCIX do Livro 4 das Ordenações Filipinas). O legítimo matrimônio podia ocorrer por costume do Reino, por dote e por arras. Se o filho não fosse fruto de legítimo matrimônio, a mãe deveria criá-lo de leite até os três anos de idade, exceto se a filiação fosse sacrílega, quando então  - por determinação papal -   o clérigo (padre, bispo etc) deveria alimentar o filho desde neném. Depois dos três anos de idade, o pai poderia ser chamado a alimentar o filho (no caso de filiação ilegítima) - a filiação ilegítima ocorreria quando, por exemplo, a criança era fruto de estupro, mas o pai e a mãe não tinham impedimento para casar. É interessante que, nas notas de rodapé, se menciona separação e divórcio, inclusive com suporte no Direito Romano. Assim, o sustento dos filhos, em caso de separação ou divórcio, ficaria a cargo do cônjuge que deu causa à separação ou ao divórcio. Mas se fosse a mulher que desse causa à separação, só teria obrigação de criar o filho se fosse rica. Mas se, além de rica, fosse nobre, não teria obrigação de amamentar o/a filho/a: “se mãe for de qualidade, que com razão não deva criar seu filho aos peitos, o pai será obrigado a o mandar criar à sua custa no tempo de três anos, assim de leite, como de qualquer outra despesa necessária para sua criação”. Caso o pai falecesse, a mãe seria obrigada a criar o/a filho/a até a idade de três anos. Esta criação, parece referir-se somente à amamentação. Em nota de rodapé, Cândido Mendes de Almeida entende que, no Brasil, a obrigação da mãe amamentar iria somente até o primeiro ano de idade da criança. Isto porque, conforme Loureiro, citado por ALMEIDA, no Brasil (do século XIX) “…parece que vivemos sob um clima abençoado, que acelera o desenvolvimento físico, e moral dos infantes.” Mas ALMEIDA discorda de LOUREIRO: “Não nos parece fundada a razão de Loureiro; e acreditamos que, a falta dessa criação como o Legislador Português determinou, é uma das causas do enfraquecimento das populações.”

O pátrio poder, caso a mãe morresse, simplesmente continuava a ser exercido pelo pai, que também continuava na administração dos bens dos filhos. Se o pai morresse, a mãe, para ter os poderes familiares, teria que ser nomeada tutora dos filhos: “Entre nós a Tutela, como era por Direito Romano, não se exerce senão sobre órfãos de pai: pois, se morreu a mãe, o pai não tem outra obrigação mais do que fazer inventário, e dar partilhas aos filhos, mas não se suspendem os efeitos do pátrio poder, nem as Justiças têm que se embaraçar com a administração dos bens, uma vez que fique salva a propriedade” (nota de ALMEIDA ao Título CII).  Esta situação teve uma pequena melhora, no sentido de igualar os direitos de pais e mães, em 1916, mas ainda denominando o instituto de “pátrio poder” (artigo 380 do Código Civil); um segundo avanço ocorre em 1962 com o Estatuto da Mulher Casada, mas ainda com uma ressalva que dava prevalência ao pai. Finalmente, os artigos 1.630 a 1.633 do Código Civil de 2002 igualaram a situação do pai e da mãe em relação aos filhos, inclusive modificando o nome do instituto, de “pátrio poder” para “poder familiar”.

Os filhos espúrios enfrentavam diversas dificuldades para receberem assistência, pois a filiação espúria era difícil de ser reconhecida, como se poderá ver na transcrição do texto e das notas de rodapé abaixo.

Quando os pais eram pobres, não havia a obrigação de prestar alimentos ao filho.

Havia um tipo de tutela em que os tutores criavam as crianças gratuitamente, o que dava a tais tutores o direito de receber serviços destas crianças, conforme se infere da seguinte nota de rodapé  de ALMEIDA ao Título CII: “Segundo o art. 7 do Alv. de 24 de Outubro de 1814 podem os Tutores que criam grátis os Órfãos pobres, tê-los a seu serviço até a idade de 16 anos, sem pagar soldada.”

Como estávamos vendo acima, com a morte do pai, a mãe não assumia, automaticamente a totalidade do poder familiar. O “pátrio poder” era somente do pai, pois, na morte desse, a mãe precisaria ser nomeada tutora do filho e sob rigorosas condições. Isto porque, em regra, as mulheres, em geral, não podiam ser nomeadas tutoras, pois eram tidas como moralmente incapazes, estando na mesma situação dos que seguiam outra religião que não a católica e os condenados à morte. “ As mulheres são em geral excluídas, menos as Mães e Avós, por presumir a Lei que o afeto que elas têm pelos filhos, e pelos netos, supriria qualquer falta de capacidade.” (nota de rodapé ao Título CII).

Um dado curioso, é que, para que as mães pudessem ser nomeadas tutoras dos filhos, teriam que seguir a mesma religião destes.

Não sendo a mãe nomeada tutora, o seria um parente abonado do órfão e, na falta deste, seria nomeado um homem bom do lugar onde morasse o órfão, que fosse “abonado, discreto, digno de fé, e pertencente”. “Pertencente” significava “idôneo”, segundo duas notas de rodapé ao Título CIII; mas há um momento no Livro 4 que se fala em “idôneo e pertencente”... (Título CII). Se o parente ou o homem bom não fosse abonado, juraria aos “Santos Evangelhos” que iria buscar fiador para garantir a tutela.  Em nota de rodapé ao Título CII consta uma curiosa observação: “Os Juízes, ou por não terem conhecimento dos indivíduos do seu distrito, ou por quererem poupar-se a um trabalho, de que não recebem emolumentos, encarregam quase sempre aos Escrivães a escolha dos Tutores, resultando d’aqui milhares de inconvenientes.”

O obrigação de sustentar os filhos era rigorosa até que estes completassem sete anos de idade.

A viuvez era um problema complexo até o século XIX, pela difícil condição jurídica da mulher. Ela poderia empobrecer ao ficar viúva, mesmo tendo sido casada com um homem rico.

O pai viúvo tinha direito ao usufruto dos bens dos filhos. Já “as mães viúvas não tinham direito ao usufruto dos bens dos filhos”, o que ALMEIDA considerava uma injustiça (nota de rodapé ao TÍTULO XCVIII).

O pai poderia nomear tutor ou curador em testamento, desde que o filho fosse legítimo. Mas o pai de filhos naturais era equiparado à mãe de filhos legítimos: nestes casos a nomeação de tutor ou curador para os filhos teria que ser confirmada na Justiça.

“TÍTULO XCIX.

 

Em que casos a mãe repetirá as despesas, que fez com o filho.

 

Nascendo algum filho de legítimo Matrimônio, em quanto durar o Matrimônio entre o marido e a mulher, eles ambos o devem criar às suas próprias despesas, e dar-lhe as coisas, que lhe forem necessárias segundo seu estado e condição[1].

E apartado o Matrimônio[2] por alguma razão sem falecimento de cada um deles, a mãe será obrigada criar o filho até idade de a três anos de leite somente[3], e o pai lhe fará outra despesa necessária para sua criação[4].

Porém, se mãe for de qualidade, que com razão não deva criar seu filho aos peitos, o pai será obrigado a o mandar criar à sua custa no tempo de três anos, assim de leite, como de qualquer outra despesa necessária para sua criação.

 

1. E se o filho não for nascido de legítimo Matrimônio, quer seja natural, quer espúrio, e de qualquer outra condição[5], a mãe será obrigada criá-lo de leite até três anos[6]; e toda a outra despesa assim no dito tempo, como depois, será feita à custa do pai[7], como dissemos no filho legítimo. E se nos ditos três anos a mãe fizer com o filho alguma despesa, que o pai é obrigado fazer, poderá em todo o caso cobrá-la[8] e havê-la do pai[9], pois que a ela fez em tempo, que ele tinha essa obrigação.

2. E em todo caso, onde o pai for obrigado pagar a criação do filho, se não tiver por onde o possa fazer[10], pagar-se-á pelos bens do filho. E não tendo o filho bens, far-se-á à custa da mãe, em quanto o ela bem puder fazer.

3. E morrendo o pai, se a mãe for Tutora do filho[11], ou administrar seus bens como Tutora, será obrigada criá-lo de leite até os três anos, e toda a outra criação se fará à custa dos bens do filho; e não tendo ele bens, faça-se à custa da mãe[12] como mais largo dissemos no Livro primeiro, no Título 88: Dos Juízes dos Órfãos.

4. E tendo o filho bens, per que se possa bem criar, se a mãe fizer em sua criação alguma despesa além da criação do leite, podê-la-á cobrar dos bens do filho, posto que a faça sem protestação de a cobrar dos bens dele, pois que a fez, como sua Tutora, ou Curadora. E isto haverá também lugar em qualquer despesa, que com ele fizer depois dos três anos, sendo sua Tutora, ou Curadora.

5. E não sendo a mãe Tutora, nem Curadora do filho, nem tendo administração de seus bens, se fizer alguma despesa acerca dos bens do filho, posto que a faça sem a dita protestação, podê-la-á repetir e cobrar pelos bens dele.

6. E fazendo a mãe alguma despesa com a pessoa do filho, não sendo sua Tutora, nem Curadora, nem sendo administradora de seus bens, se a fizer sem protestação de a cobrar e haver depois pelos bens do filho, a não poderá mais repetir; porque, pois sem protestação a fez, presume-se, que sua tenção e vontade foi fazê-la de sua própria fazenda, e não do filho, salvo sendo o filho muito rico, e a mãe pobre[13], e a despesa grande por respeito da qualidade da pessoa e de seu patrimônio. Porque neste caso a poderá repetir, sem ter para isso feito protestação.

E fazendo ela alguma despesa com a pessoa do filho com protestação de a cobrar depois pelos bens do dito filho, poderá tudo cobrar e haver pelos bens dele, salvo a despesa, que fizer em o criar de leite até três anos.

 (...)

TÍTULO CII.

 

Dos Tutores e Curadores, que se dão aos Órfãos.

 

E outras mulheres não serão dadas por Tutoras, ou Curadoras[14], nem lhes será consentido, que usem de tal carrego, posto que o queiram ser.

2. E se algum pai em testamento deixar Tutor, ou Curador a seu filho natural, e não legítimo[15], ou a mãe deixasse Tutor, ou Cu­rador em seu testamento a seus filhos, estas tais Tutorias, ou Curadorias devem ser confirmadas pelo Juiz dos Órfãos[16], se vir que os tais Tutores, ou Curadores são para isso pertencentes. 

3. E se algum órfão não tiver Tu­tor, ou Curador, que lhe fosse deixa­do em testamento, e tiver mãe[17], ou avó, que viverem honestamente, e não forem já outra vez casadas, e quiserem ter as Tutorias, ou Curadorias de seus filhos, ou netos, não consentirá o Juiz dos Órfãos, que usem delas, até perante ele se obrigarem de bem e fielmente administrarem os bens e pessoas de seus filhos, ou netos: e que havendo de casar, antes que casem, pedirão que lhes sejam dados Tutores, ou Curadores, aos quais entregarão todos os bens, que aos ditos órfãos pertencerem; para o que renunciarão perante o Juiz o benefício da Lei do Velleano, a qual diz, que nenhuma mulher pode ser fiador, nem obrigar-se por outrem, a qual Lei lhes será declarada qual é, e o favor, que por ela lhes é dado.

4. E se alguma mulher, sendo viúva, for dada por Tutora, ou Curadora de seus filhos, ou netos na maneira que dito é, e se casar, e por isso lhe for removida e tirada a Tutoria ou Curadoria, se ela depois viuvar, e quiser tornar a ser Tutora ou Curadora dos ditos seus filhos, ou netos, não lhe será consentido. 

[1] Criar..... segundo seu estado e condição.

A palavra criar importa amamentar e alimentar.

O dever de alimentar aos ascendentes resulta da obrigação, que lhes impôs a natureza, de conservar e promover a felicidade daqueles, a quem deram o ser. Nos descendentes, provém do princípio de reciprocidade e gratidão: mas nos irmãos, nasce unicamente do vínculo de sangue (Ass. de 9 de Abril de 1772 § 1 e 6).

A obrigação de alimentar de ordinário anda anexa ao direito de sucessão legítima (Cód. da Prússia p. 2 t. 3 art. 17).

Coelho da Rocha no Dir. Civ. no § 319 e escólio no § 318 diz o seguinte sobre a criação e alimentação dos filhos:

«Por alimentos entende-se, não só as despesas de sustento, vestido e habitação, e tratamento de moléstias; a que chamam naturais: mas também as da educação, e de um tratamento decente, conforme os teres e qualidade das pessoas; a que chamam civis (Ord. do liv. 1 t. 88 § 15 e 16 e Mello – liv. 2. t. 6 § 11).

«Os alimentos dos infantes, em quanto nada podem ganhar, chamam-se mais propriamente criações.»

No escólio ao § 318 exprime-se assim:

«A doutrina dos alimentos acha-se no Direito Romano no tit. de agnosc. et alend. liber., unicamente enquanto à obrigação dos pais e ascendentes. A nossa Legislação sobre esta matéria contém-se no Ass. de 9 de Abril de 1772, que Lobão explicou e comentou nas Notas a Mello liv. 2. t. 6 § 11, 19 e 25. Encontra-se igualmente em todos os Códigos modernos com pequenas variações.

«Cumpre notar, que aqui somente tratamos dos alimentos legítimos ou jure sanguinis, e não dos devidos por convenção, ou testamento. No citado Assento não se faz menção dos Afins; porém o Código Civil Francês no art. 206 impõe a obrigação de alimentar-se reciprocamente entre os sogros, genro e nora; assim como o da Prússia p. 2 t. 3 art. 61.»

A estas reflexões acrescenta Loureiro o seguinte no escólio ao § 107 do seu Dir. Civ. Braz.:

«Os alimentos distinguem-se em alimentos devidos por direito de sangue, e por força da lei, e tais são os de que tratamos, confirmados pelas Ords. citadas, e pelo tit. do Digesto de agnoscend. et alend. liber; e alimentos devidos por estranhos em razão de contrato, ou testamento; e tais são os de que trata o tit. do Dig. de alim. et cibar. legat.; distinção esta que parece que o nosso Legislador tivera em vista na Ord. do liv. 3 t. 18 § 6, quando fala de - alimentos.......... devidos por Direito”.

«Na palavra - alimentos compreende-se não só os naturais que consistem nas coisas necessárias para a conservação da vida, como o mantimento, vestido, calçado, habitação, etc.; mas também os civis ou destinados à instrução e profissão dos filhos, segundo a sua condição, e conforme a qualidade, e posses dos pais.

«Os primeiros são significados na Ord. do liv. 1 t. 88 § 10, pelas palavras - criar de leite, e de toda outra criação, e no § 15, pelas palavras - mantimento, vestido, calçado, e tudo o mais; e os segundos pelas palavras do mesmo § 15 - ler e escrever .......... vida e ensino, segundo a qualidade de suas pessoas, e fazenda; e pelas palavras ao § 16 - serão postos a aprender os Ofícios de seus pais, ou outros, para que mais pertencentes sejam.»

Consulte-se também Liz Teixeira - Dir. Civ. to. 1 pag. 336 e 337, e Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 1 nota (a) à pag. 718, to. 2 nota (b) à pag. 498, e to. 3 nota (b) à pag. 476 e Valasco - Cons. 92 n. 1.

 

[2] E apartado do Matrimônio.

O Matrimônio aqui é tanto simples - por costume do Reino, como o por dote e arras (Mello Freire - Inst. liv. 2 t. 6 § 12).

«No Matrimônio dotal, diz Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 168 n. 27 e nota, comumente se ensina que a sustentação dos filhos se deve fazer à custa dos pais e dos ascendentes paternos, e só em sua falta à custa a mãe e descendentes maternos (Strikio cit. to. 3 § 5, e Heinecio cit. § 262 e 263): porém segundo o citado Assento de 8 de Abril de 1772 os avós somente entram na falta dos pais, pela qual palavra parece querer entender-se o pai e a mãe.»

Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 321 sustenta a doutrina de que no caso de separação do casamento, ao Juiz compete designar a qual dos cônjuges deve ficar encarregada a criação dos filhos, e marcar a parte, com que cada um deve contribuir para os alimentar; apoiando-se em Voet - ad Pand. liv. 25 t. 3 n. 6, e Almeida e Sousa - Notas a Mello liv. 2. t. 6 § 14.

Em caso de separação ou divórcio opina Valasco que, sendo o casamento dotal, deve o filho ser alimentado à custa do cônjuge que deu causa ao divórcio, por ser esta a disposição das Leis Romanas (citada Cons. 92 n. 10, 11 e 12), porém parece que a culpa da mãe não pode extinguir a obrigação do pai (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 168 n. 32 nota in fine).

Da mesma opinião de Borges Carneiro é Loureiro no Dir. Civ. Bras. § 110 nota 52 nos seguintes termos:

«A opinião vulgar, que a mãe, se é rica, e deu causa à separação conjugal, deve alimentar os filhos, deduzida da Novela 117 cap 7 é insustentável entre nós à vista da generalidade da disposição acima copiada, a qual põe a cargo do pai toda a despesa necessária para a criação do filho, além da criação do leite, que incumbe à mãe se ela não for de qualidade, que com razão não se possa, ou não deva criar seu filho aos peitos sem distinguir apartamento motivado pelo pai, ou pela mãe, sendo certo que, onde o Legislador não distingue, ninguém pode distinguir. A isso acresce, que nesse estado dos cônjuges a mulher não participa do usufruto, que compete ao marido no pecúlio adventício do filho, se ele o tem; e nesse caso seria iniquidade onerar quem não tem cômodos, para desonerar quem os tem.»

 

[3] De leite somente.

Esta obrigação dos três anos não só compreende a amamentação do filho, como pensá-lo, lavá-lo, e outros bons ofícios maternos da educação, em que não há despesas (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 168 n. 30).

Loureiro no Dir. Civ. Braz. § 112 entende que no nosso país basta que a obrigação da mãe se estenda a um ano. Vide nota (4) à Ord. do liv. 1 t. 88 § 10.

Esta obrigação cessa:

1. - Se a mãe for de qualidade, que, como diz esta mesma Ord., não deva criar seu filho aos peitos, scilicet, por ser nobre, ou ilustre, ou contra o costume da terra para tais pessoas (Ord. do liv. 1 t. 88 § 10).

2. - Se é tão pobre que precise sustentar-se pelo seu trabalho.

3. - Se não tiver leite bastante.

4. - Se estiver doente ou mui débil.

Vide Valasco - Cons. 92 n. 2, 3, 4 e 5, e Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 3 nota (b) à pag. 477, e nota (a) à pag. 478, além de Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 168 n. 31.

 

[4] Criação.

Com este vocábulo se designam os alimentos dos infantes, enquanto nada podem ganhar (Coelho da Rocha - Dir. Civ. § 319 escolio.

 

[5] E de qualquer outra condição.

Parece que a Lei falando em naturais e espúrios tinha compreendido todas as espécies de ilegítimos. Contudo parece que os filhos de qualquer outra condição eram talvez os sacrílegos e incestuosos.

Entretanto a obrigação que aqui se impõe à mãe, como no § inicial desta Ord., por argumento deduzido da Ord. do liv. 1 t. 88 § 11, e opinião de diferentes Juristas citados por Silva Pereira no Rep. das Ords. to. 3 nota (b) à pag. 447, a mulher casada tendo filho espúrio não é obrigada a criá-lo, assim como a solteira quando desse fato lhe possa resultar perigo de vida, ou de desonra.

Loureiro no Dir. Civ. Braz. § 113 nota 53 exprime-se nestes termos:

«Não é necessário insistirmos na obrigação dos pais de alimentarem seus filhos ilegítimos; porque ninguém há que desconheça que a lei natural impõe a quem é causa da existência de um infante o dever de o conservar e aperfeiçoar, e por isso mesmo de o alimentar.

«Devemos porém acrescentar, com relação aos filhos sacrílegos, que o papa Benedito XIV – de Synodo Diocesana liv. 13 cap. 23 decidiu que os Clérigos e Beneficiados eram obrigados a alimentar seus filhos ilegítimos, não só pelos seus bens patrimoniais, mas também pelos reditos eclesiásticos.»

 

[6] Criá-lo de leite três anos.

Loureiro no Dir. Civ. Braz. § 112 in fine diz o seguinte:

«Entre nós parece que vivemos sob um clima abençoado, que acelera o desenvolvimento físico, e moral dos infantes, quanto retarda o de Portugal, para cujos povos legislou a citada Ordenação (liv. 1 t. 88 § 10, e liv. 4 t. 99 pr. e § 1), quando estendeu até a idade de três anos a obrigação natural, que tem as mães de amamentar seus filhos, é bastante que elas o façam até a idade de doze meses.»

Não nos parece fundada a razão de Loureiro; e acreditamos que, á falta dessa criação como o Legislador Português determinou, é uma das causas do enfraquecimento das populações.

Vide nota (4) à Ord. do liv. 1 t. 88 § 10.

 

[7] À custa do Pai.

Esta disposição está de acordo com a da Ord. do liv. 1 t. 8 § 11.

T. de Freitas referindo-se a este versículo diz o seguinte:

«À custa do pai: - bem entendido, se por escritura pública tiver reconhecido o filho natural; e tal é a consequência do art. 3 da Lei de 2 de Setembro de 1847, que não admite outra prova de filiação paterna na hipótese de estar vivo o pai.

«Se o filho for espúrio, a disposição do texto é inexequível em Juízo. Não se pode reconhecer filhos espúrios. Se para a filiação natural paterna a Lei quer a prova da escritura pública, não se pode supor que fosse indulgente para os filhos espúrios admitindo toda a casta de provas, e facilitando processos escandalosos.»

Mantendo a mesma jurisprudência diz em nota ao art. 221, referindo-se à Ord. do liv. 1 t. 88 § 11 - que os parentes do pai não poderão ser demandados para tal fim, se não houver reconhecimento paterno por escritura pública.

Discordamos desta doutrina, que não nos parece jurídica.

Se nesta Ord. já se fazia diferença entre a prova da filiação habilitando para a herança, e a prova da mesma filiação para o fim de obter alimentos, é claro que a nova legislação de 1847 só teve em vista estatuir quanto à prova para a herança, e não a respeito da habilitação para alimentos. Neste caso vigora a antiga praxe e legislação.

Do mesmo parecer é Perdigão Malheiro a sua obra – Commentario á Lei n. 463 – de 20 de Setembro de 1847, na questão primeira à pag. 15 elucidando a dúvida se a sentença obtida em ação de alimentos, provava a filiação para o fim de obter a herança, expressando-se desta forma:

«A Lei (de 1847) alterou a prova da filiação natural para a sucessão paterna, reduzindo-a à escritura pública e testamento, nos termos dos arts. 2 e 3; e portanto, dependente da vontade do pai para esse fim.

«Não inovou, porém, a legislação anterior quanto a essa prova para outros efeitos de Direito; entre os quais os alimentos e o estado.

«Nesta ação pois, são admissíveis todas as provas, mesmo conjecturais, e nem se exige tanto rigor, como para a sucessão (Corrêa Telles – Doutr. das Acç. nota 68), até porque, sendo os alimentos de obrigação natural, e não se dando a seu respeito os mesmos perigos que cerca a sucessão, nenhuma razão teria para as restringir a prova de filiação.»

Em outro lugar no mesmo art. diz:   

«Também a existência dos filhos espúrios, isto é, sacrílegos, e incestuosos e adulterinos, pode ser uma verdade reconhecida por tal em ação de filiação, e de alimentos a que tem eles direito (Ord. do liv. 4 t. 99 pr. e § 1 e Ass. de 9 de Abril de 1772); mas nem por isso podem suceder, a pesar de tal sentença, por negar-lhe a lei esse direito hereditário.»

Entretanto o mesmo T. de Freitas na Consol. art. 222 e nota referindo-se ao § 1 do Ass. de 9 de Abril de 1772 não sustenta com rigor a sua opinião, dizendo desta sorte:

«Os filhos ilegítimos, naturais, ou espúrios, estão no mesmo caso dos descendentes legítimos, guardando-se o disposto no art. 168, isto é, se por defeito da natureza ou por outro princípio, forem só filhos tão inertes que não se possam alimentar a si mesmos (Ass. 5 – de 9 de Abril de 1772 § 1, confirmado pelo Alvará de 29 de Agosto de 1776).»

E na nota acrescenta:

«É aqui aplicável o que fica dito na nota ao art. 220, mas com esta modificação. Os filhos espúrios não têm direito para obrigar seus pais à prestação de alimentos senão quando houver a sentença passada em julgado (não provocada por eles) que faça certa a filiação.

«Isto pode dar-se nos seguintes casos:

1. - Quando o filho for havido de um casamento contraído de má fé, que venha a ser anulado pelos impedimentos da bigamia ou incesto.

2. - Quando se julgar que o filho concebido por uma mulher casada não tem por pai o marido de sua mãe.

3. - Quando uma sentença, não suscetível de ser reformada, tiver por erro de fato, ou de direito, admitido uma investigação de paternidade, cujo resultado verifique uma filiação de coito danado.»

Borges Carneiro, cuja opinião se conforma com a nossa, diz no Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 158 em diferentes números o seguinte:

«Esta obrigação (de alimentos) principia desde o momento do nascimento do filho.

«5 - E se estende mesmo ao embrião; pois deve o pai alimentar a mãe desde a sua conceição.»

Em nota com o n. 3 observa:

«Esta obrigação é tão forte que por Direito Romano e opinião dos Doutores a mãe, o patrono, e marido que nega sem razão alimentos ao filho, ao liberto à mulher, perde o direito de lhe suceder (Strikio liv. 25 t. 3 § 10): o que entre nós não tem uso.»

Continuando diz:

«7. - Ainda que o pai seja Clérigo, e mesmo pelos rendimentos do Benefício (Barbosa - com. n. 9, e Bento XIV - de Synodo Diocesana liv. 13 cap. 4 n. 21).

«8. - Que seja filho ilegítimo e espúrio, pois a este deve o pai também alimentar.»

E em nota acrescenta:

«Daqui vem a obrigação de o estuprador alimentar o filho da mulher que estuprou (Strikio liv. 48 t. 5 § 23). E pode permitir-se-lhe tomar conta do filho e de o criar, especialmente se der caução de o bem fazer (Strikio liv. 48 t. 5 § 27).

«Morrendo o filho da estuprada cessa a obrigação de prestar os alimentos à mãe, salvo se lhe houvesse prometido uma soma por junto em lugar, a qual então deveria por inteiro (Strikio liv. 48 t. 5 § 25). Deve também fazer-lhe a despesa do enterro (Strikio liv. 48 t. 5 § 25, e § 140 do mesmo Dir. Civ.).»

«9. - Ainda que (o filho) seja nascido de coito danado, como, incestuosos, sacrílegos, e adulterinos; segundo a equidade do Direito Canônico que está recebido na prática.»

Em nota diz:

«O Direito Romano nega alimentos ao filho nascido de incesto, sacrilégio ou adultério (Novela 89 cap. ult.) disposição bárbara, e que se deve interpretar dos alimentos civis, e não dos naturais.

«10. - E não só lhe dará os alimentos naturais, mas também os civis, segundo a sua riqueza e condição, e a do filho e o número dos filhos legítimos (Barbosa - com. n. 6, Gama - Dec. 201 n. 4 e Themudo - Dec. 36 n. 6).

«11. - Não obstante a opinião contrária, scilicit, que só lhes deve os alimentos necessários para viver (Rep. to. 3 nota (a) à pag. 943, Barbosa - com. n. 7, e Gama - Dec. 201 n. 4 e 443 n. 4).»

No mesmo § 168 n. 45 diz ainda o mesmo Borges Carneiro, referindo-se a esta Ord.:

«Todas estas disposições da Ord. sobre filhos legítimos e ilegítimos, se devem considerar ainda em seu vigor depois dos citados Assento de 1772 e Alvará de 1776, exceto:

«1º - que se os filhos têm bens seus, a criação se deve fazer sempre a sua custa, com preferência ao pai e à mãe:

«2º - que na falta dos pais, se deve considerar a obrigação inerente aos outros ascendentes, e na falta destes aos irmãos pela mesmo ordem.»

 

[8] Poderá em todo o caso cobrá-la.

«Salvo se constar que a mãe fez a despesa com ânimo de doar.

«Esta exceção fundada no Direito Romano, diz Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 169 n. 3 e nota, é justa e admissível, e só no caso dela pode sustentar-se o julgado em Barbosa - com. n. 26, e opinado no Rep. to. 1 pag. 499, scilicet, que o pai não deve pagar os alimentos pretéritos que a mãe deu ao filho.»

Barbosa no com. n. 26 aponta dois casos julgados sobre esta matéria na Relação da Casa do Porto em 1592 e 1602 a saber que a mãe não pode repetir as despesas pretéritas feitas com o filho.

 

[9] E havê-la do pai.

Na expressão pai se compreendem os ascendentes, e a mesma obrigação passa aos herdeiros do mesmo pai (Barbosa no com. n. 8, e Borges Carneiro no n. 46 do mesmo § 168 diz o seguinte acerca dos ascendentes:

«Fica escrito (no n. 23 e nota) que na falta dos pais devem os ascendentes do segundo grau (avós) criar o neto (citado Ass. de 1772 § 1): no que se há de entender que os ascendentes paternos precedem nesta obrigação aos maternos, por, que nem a Ord., nem o citado Ass. revogaram o Direito Romano, segundo o qual os ascendentes maternos, só estão obrigados na falta dos paternos (Strikio liv. 25 t. 3 § 3).»

Na nota ao n. 23 do mesmo § Borges Carneiro diz ainda sobre esta matéria o seguinte:

«Por Direito Romano o pai é quem deve alimentar o filho, como principal causa da sua existência, e chefe de família (Heinecio to. 4 § 261). Na falta dele (por não existir ou não poder) incumbe este ônus ao avô e mais ascendentes pela linha paterna: na falta destes à mãe: na falta da mãe aos descendentes maternos (Heinecio to. 4 § 262 e 263 e Strikio liv. 35 t. 3 § 3, 4 e 5).

«Isto se entende igualmente dos avós ilegítimos: e por tanto se o estuprador é pobre ou ausente (como muitas vezes sucede no mancebo filhofamílias) e seus pais ricos, recai nestes a obrigação de alimentar o filho da estuprada, ainda que esta ou seus pais sejam ricos (Strikio liv. 48 t. 5 § 24 e cit. Heinecio t. 3 § 4): o que ainda hoje se deve entender em vigor; pois as Leis põem ao estuprador a obrigação de dotar a estuprada, e de alimentar o filho.»

«A opinião de Mello Freire liv. 2 t. 6 § 15, diz Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 324 escólio, que impõe aos avós paternos a obrigação de alimentar os netos, primeiro do que a mãe, fundada no Direito Romano, repugna ao Ass. de 1772 e à presente Ord. O Código da Sardenha art. 116 impõe esta obrigação aos avós paternos, com preferência aos maternos.»

Coelho da Rocha entende (§ 324) que a obrigação de alimentar os netos compete, na falta do pai ou da mãe aos avós paternos, ou maternos, que melhores meios tiverem de os satisfazer.

«Sendo o filho natural ou espúrio, diz Corrêa Telles - Dig. Port. to. 2 art. 517, deverá demandar os alimentos aos avós maternos com preferência aos paternos, porque aqueles podem ter direito à sucessão do neto, e estes não (Strikio - Us. mod. sect. 1, member 2 § 6 e nota. Aliter o Código da Prússia p. 2 t. 2 art. 628).»

Esta doutrina com quanto razoável não tem sido recebida no nosso Foro.

 

[10] Se não tiver por onde o possa fazer.

A obrigação dos pais e mães ascendentes de alimentar os filhos cessa quando eles não têm o necessário para a sua própria manutenção, ou possuem apenas o indispensavelmente necessário para esse fim (Ord. do liv. 1 t. 88 § 10 in fine e Ass. de 9 de Abril de 1772 § 2).

Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 168 n. 15 e nota, observa o seguinte:

«Seria injusto empobrecer o alimentante e vender-lhe os bens de raiz para sustentar o alimentário.

«Havendo-se arrematado alguns prédios hereditários para pagamento de alimentos de um dos co-herdeiros em execução de sentença por ele obtida, mandou o Dec. de 25 de Setembro de 1754 suspender a continuação das arrematações - «por não ter lugar, diz, a alienação de bens de raiz para alimentos, exceto em alguns casos extraordinários,» - e impôs aos arrematantes a obrigação de indenizarem os outros co-herdeiros, se viesse a mostrar-se que pelas ditas arrematações não lhes ficavam salvas as legítimas (na Suplicação liv. 14 pag. 265 verso).»

 

[11] For Tutora do filho.

«Se não era Tutora, diz Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 169 n. 5, pode cobrar a despesa que fez cerca os bens dele: não assim a que fez cerca a pessoa porque se entende havê-la feita por doação e efeito de amor paternal, não como administradora, salvo: - 1º Se ela é pobre, o filho mui rico, e a despesa grande: 2º se a fez com a protestação de a haver pelos bens do filho (Ord. deste tit. § 5 e 6, e Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 1 nota (c) à pag. 718, to. 2 nota (a) à pag. 97, e to. 3 notas (a) à pag. 480 e 481).

[12] Faça-se à custa da mãe.

Esta obrigação subsiste até a idade em que o filho possa merecer serviço ou soldada (Ord. do liv. 1 t. 88 § 10 in fine., Valasco - Cons. 92 n. 9, e Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 2 nota (b) à pag. 501 e to. 3 nota (a) à pag. 479).

Esta idade alcança aos sete anos (Ord. do liv. 1 t. 89 § 13); mas em alguns países alcança aos doze anos (Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 1 nota (b) à pag. 718, e Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 19 § 168 n. 34 e 35).

[13] E a mãe pobre.

Como a obrigação de prestar alimentos é co-relativa julgamos conveniente consignar neste lugar algumas considerações que faz Coelho da Rocha no Dir. Civ. § 328 sobre o direito que pode ter a viúva que por morte de seu marido ficou pobre, ao inverso dos herdeiros de seu marido. Eis suas expressões:

«A viúva, que ficou pobre pelo falecimento do marido, terá ação de alimentos contra os herdeiros deste? Os Praxistas, fundados na Lei 1 § 7 Cod. de rei uxor. act. seguem, que os herdeiros do marido devem alimentos à viúva no ano do luto, por isso que só no fim do ano ordinariamente fazem a entrega do dote; mas em quanto ao tempo posterior, não são concordes. Gama na Dec. 62, sustenta a afirmativa, ainda que confessa ter-se julgado em contrário.

«A obrigação de alimentar, que os Códigos modernos reciprocamente impõem aos sogros, genros e noras, resolve algumas destas dificuldades: mas ainda fora destes casos é duro que a viúva de um homem rico, que foi sua companheira nos trabalhos ordinários da vida, fique depois de sua morte na miséria, excluída da sucessão e dos alimentos.

«Em Direito Romano Novella 117 cap. 5, a viúva pobre tinha na sucessão do marido uma legítima. (Nota de JMBN: ver Cuerpo de Derecho Civil Romano, ed. Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 393, Tomo 6º)

«Em alguns dos Códigos modernos concede-se-lhe o usufruto de uma parte dos bens do marido. Entre nós nas casas nobres, as viúvas tem os apanágios; em outras terão a sua meação; mas podem aparecer casos, em que pouco, ou nada tenham; e então é necessário atendê-las.»”

[14] E outras mulheres não serão dadas por Tutoras, ou Curadoras.

Portanto são elas incapazes absolutamente de serem Tutoras, encargo que só por excepção se permite às mães ou avós.

Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 249 n. 20 faz a seguinte observação:

«O Juiz dos Órfãos também pode segundo a Ord. do liv. 4 t. 102 § 3 e 5 dar a Tutoria à mãe, bem como aos parentes do menor, ou a pessoas estranhas: porém então fica ela, a mãe (como os outros Tutores) obrigada a meter no Cofre todo o dinheiro e rendimento do filho, pois o sustenta e doutrina então à custa dele, sem ser obrigada a gastar coisa alguma do seu: o que não é assim quando a Tutoria se confere pelo Desembargo do Paço, ou pelo Provedor, dentro da quantia da sua re­ferida alçada (Alv. de 7 de Dezembro de 1689, e Rep. das Ords. to. 2 nota (b) à pag. 69).»

É esta a solução a que se refiriu T. de Freitas na Consol. art. 245 e nota, que se vê na nossa nota(2) a este § à pag. 999, e que se pode ler em toda anota do Rep. no tomo e pag. supracitados, onde vem a seguinte nota do Des. Oliveira ao § 112 do Regim. do Desembargo do Paço:

«As palavras: a suas mães, avós, etc. Para estas Tu­torias, quando as podem as mães, ou em falta deltas as Avós, basta o despacho de qualquer dos Desembar­gadores sem informação; mas quando as pedem os ou­tros parentes, não se lhes concedem sem preceder in­formação do Provedor; este é o Estilo, que achei ob­servar-se; sendo que a Lei não faz diferença entre uns e outros.»

Sobre este assunto aditaremos ainda o que diz Loureiro no Dir. Civ. Braz. § 197 e nota 96:

«Pela nossa Legislação antiga a Tutoria legítima só era deferida à mãe, ou avó, na forma acima declarada, pelo respectivo Juiz dos Órfãos, quando a fazenda de seus filhos ou netos, não excedia a quantia, de sessenta mil réis, triplicada pelo Alv. de 16 de Setembro de 1814; por quanto, se excedia essa quantia, devia ser requeri­da a Tutoria no Desembargo do Paço (citada Ord. do liv. 1 t. 62 § 37 e Regim. do Desembargo do Paço § 112).

«Hoje em todos os casos compete ao Juiz dos Órfãos de cada Termo, ou Município (L. de 22 de Setembro de 1828  art. 2 § 4, e Reg. n. 143 – de 15 de Março de 1842 cap. 4); assim como também ao Juiz de Direito em correição (Reg. n. 834 – de 2 da Outubro de 1851, cap. 5).»

[15] Filho natural, e não legítimo.

É para diferençar do filho legitimo de que trata o § precedente.

Deste versículo se vê que o pai ainda por testamento não pode nomear Tutor para o filho espúrio.

[16] Confirmadas pelo Juiz dos Órfãos.

Nem a mãe, nem o pai do filho natural, têm o poder pleno da paternidade, que autoriza nomeação do Tutor por testamento, e por isso o Legislador confere ao Juiz de Direito faculdade de confirmar tais nomeações.

Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 248 n. 14, diz o seguinte:

«A mãe também pode nomear Tutor ao filho, instituindo–o seu herdeiro: porém com dependência de confirmação do Juiz (Ord. liv. 4 t. 102 § 2 e Heineccio, to. 4 § 295 e 296).»

E em nota acrescenta:

«Esta Ord. § 2 não menciona a dita qualidade de instituição de herdeiro: porém parece dever entender-se com referencia a ela; pois o Direito Romano não permite à mãe ou a outra qualquer pessoa que não seja o pai ou avô, nomear Tutor no testamento ao menor sem o instituir seu herdeiro (Heineccio – to.  4 § 298).

«Por identidade de razão, diz Carvalho – Proc. Orpfan. nota 213, se qualquer consanguíneo ou estranho instituir por herdeiro a um menor, e lhe nomear Tutor em testamento solene, deverá o Juiz preferir a qualquer outro o Tutor assim nomeado, achando-lhe as qualidades necessárias (Cod. Frederico – p. 1 liv. 3 t. 3 § 1, e Almeida e Sousa – Acç. Sum. to. 1 § 369).

«O Tutor nomeado para os filhos se entende também nomeado para as filhas (L. 45 ff. de legat. 2): e para os póstumos, se nascem vivos (L. 5 ff. de testam. tutel.).» 

[17] E tiver mãe.

Pertencendo a mãe a religião diferente do filho, será admitida à tutela? Barbosa no com. n. 2 responde negativamente.

Querendo a mãe do menor ser sua Tutora, é prefe­rida a qualquer pessoa, inclusive a avó ou avô pater­nos (Strikio – Us. mod. liv. 26 t. 4 § 31), contanto que seja hábil de servir na Tutoria, viva honestamente e se conserve na viuvez.

Cumpre porém notar que a mãe menor de 21 anos não pode ser Tutora, e menos readquirir a Tutoria completando depois a idade (Borges Carneiro – Dir. Civ. liv  1 t. 28 § 249 n. 8 e seguintes).

Em nota diz ainda Borges Carneiro:

«O contrário opinam outros, e se tem julgado em al­guns Estados: e sem dúvida procede quando a mãe é Tutora, e não por benefício da Lei, mas por nomeação no testamento do defunto pai (Strikio – citado § 33).»

Mas se não quiser, não pode ser a isso obrigada, ex vi da palavra – quiserem desta Ord.

«Esta Tutoria, diz o mesmo Borges Carneiro § 249 n. 4, e a preferencia a todos os parentes do menor não deriva do direito de sucessão hereditária, mas se estabeleceu em contemplação do amor maternal: e por tanto esta Tutela se chama legítima irregular (Strikio liv. 26 t. 4 § 9 n. 31).

«Conseguintemente se a mãe por alguma razão for excluída de vir a suceder na herança do filho, não o é por isso da sua Tutoria.»

Esta Tutoria, convém notar, não é honorária, mas administrativa, sem que haja diferença alguma das outras, estando a Tutora sujeita a contas, e responsável pelos bens do pupilo.