Condição Jurídica da Mulher 10 (nas Ordenações Filip.)

 10 - As bínubas

Bínubas eram as mulheres que casavam em segundas (bi) núpcias (nubas).

Em geral, as mães eram herdeiras dos filhos, segundo o Livro 4 das Ordenações Filipinas: “Finando-se o filho, ou filha sem testamento em vida de seu pai, ou mãe, ou de ambos, o pai e mãe, ou qualquer deles, que vivo for ao tal tempo, herdará todos seus bens e fazenda, posto que haja outros filhos irmãos do defunto, porque o pai e mãe excluem em todo os irmãos do defunto de sua herança.” (Título XCI). Havia algumas restrições para as mulheres quinquagenárias, mas estas restrições são mencionadas apenas nas notas de rodapé, nas quais a palavra “quinquagenária” aparece 29 vezes, não sendo encontrada no texto do Livro 4 das Ordenações. Também este direito hereditário poderia ser afetado por um segundo casamento, havendo hipóteses de ser necessário o consentimento dos filhos (caso do usufruto dos bens, que era relevado na hipótese da “mãe menor” casar pela segunda vez (notas de rodapé ao Título XCI). Ainda no Título XCI consta que a mãe que herdasse os bens do filho deveria dar fiança para os filhos futuros. Além disso, a viúva que casasse a segunda vez (bínuba) deveria fazer inventário dos bens que tinha. Esta obrigação se estendeu, mais tarde (Lei de 9 de Setembro de 1769) também aos viúvos. Esta necessidade de inventário tinha uma ancoragem num outro dispositivo do Livro 4 das Ordenações Filipinas: com a morte do marido, a mulher ficava “em posse e cabeça do casal”, bastando, para tanto, que o casamento se consumasse por cópula e com a mulher vivento “em casa teúda e manteúda, como marido e mulher” (Título XCV).

A mãe que tivesse a tutela dos filhos (em decorrência do falecimento dos pai), a perderia se casasse uma segunda vez.

Havia um título especial (Título CV) que tratava da viúva, com mais de cinquenta anos, que, tendo filhos, se casa. O texto da Ordenação é dúbio, dando a impressão de que se refere a toda e qualquer mulher quinquagenária, o que dá azo a vastas considerações nas notas de rodapé de Cândido Mendes de Almeida. Também se discute se uma mulher com mais de 50 anos podia procriar e são citados casos concretos confirmando tal probabilidade. 

A idade de 50 anos era um marco jurídico até o século XIX, já que é também mencionada nas Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia: os Clérigos (padres) não podiam ter a seu serviço amas com menos de 50 anos (Título XII, item 483).

E há uma notícia curiosa na nota de rodapé, segundo a qual Margarida, Condessa da Holanda, de um só parto, deu à luz 363 crianças, embora do tamanho de pequenos pintos, o que pareceu a ALMEIDA “inteiramente inacreditável”. 

Outro ponto tratado nas notas de rodapé é se a filiação precisaria ser legítima, ou se os filhos ilegítimos também eram considerados nos requisitos para um segundo casamento. Também neste ponto, a condição de nobreza da viúva era mencionada. Toda esta discussão tinha como objeto eventual herança a que os filhos poderiam ter direito. Tanto é que os filhos poderiam exigir, da viúva que casasse, o inventário dos bens. 

Interessante a nota de rodapé sobre este ponto, pois aparece uma decisão judicial em latim, vez que, naquele tempo, tanto os livros jurídicos eram escritos em latim, como havia decisões da Justiça portuguesa em latim. 

A preocupação com os bens dos filhos da viúva chegava ao ponto de restringir o direito dela de dispor dos bens, já que havia diversos requisitos para que pudesse aliená-los. E mais: havia um título específico no Livro 4 das Ordenações Filipinas que tratava especialmente das alienação de bens pelas viúvas: “Das viúvas, que alheiam, como não devem, e desbaratam seus bens” (TÍTULO CVII.). Mas ALMEIDA, em nota de rodapé, já alerta que estas disposições não valiam mais à luz da Constituição Brasileira de 1824. Ademais, aqui, novamente, consta expressamente a menção à então suposta fraqueza das mulheres viúvas. E esta restrição que a legislação reinícola fazia à alienação de bens pelas mulheres, as equiparava aos pródigos, segundo nota de rodapé de ALMEIDA.

Todas estas restrições às viúvas eram amainadas, ou mesmo isentadas, se elas fossem viúvas de nobres (Fidalgo, Desembargador, ou Cavaleiro), privilégio que perdurou após a independência do Brasil, pelo menos até a edição da obra ora transcrita (1870).

Era declarado pelas Ordenações que, caso as viúvas viessem a se casar (ficando bínubas) antes de um ano e um dia da morte do marido, não ficassem infamadas.  Isto porque, segundo normas mais antigas, mencionadas nas notas de rodapé, o casamento antes de ano e dia sofria restrições. Era o Direito Romano que estipulava o luto de um ano pela morte do marido, durante o qual a viúva não podia se casar, segundo as notas de rodapé abaixo transcritas e como se pode ver nas imagens do Corpus Juris Civilis do início desta postagem. Pelo texto das Ordenações abaixo transcrito, percebe-se que o Direito Romano (então também chamado de Direito Comum) só deixava de ter vigência se fosse expressamente contraditado pelas Ordenações

Já a partir do século XVIII, as restrições e obrigações relativas ao segundo casamento foram também estendidas aos homens.

As viúvas não podiam, em regra, ser tutoras de seus filhos: “Se as nossas Leis repelem da Tutela a Viúva mãe do Pupilo, quando casa segunda vez, presumindo que já lhe não tem aquele afeto, de que confiavam a boa administração, menos podem confiar naquele, com esta casou” (Nota de rodapé ao Título CII)

4. E se alguma mulher, sendo viúva, for dada por Tutora, ou Curadora de seus filhos, ou netos na maneira que dito é, e se casar[1], e por isso lhe for removida e tirada a Tutoria ou Curadoria, se ela depois viuvar, e quiser tornar a ser Tutora ou Curadora dos ditos seus filhos, ou netos, não lhe será consentido.

 

TÍTULO CV.

 

Das mulheres viúvas, que casam de cinquenta anos, tendo filhos.

 

Quando   alguma mulher   casar[2],    sendo    de    cincoenta     anos[3],  ou     daí    para      cima,    tendo  filhos[4],  ou  outros  descendentes,  que   por  Direito  lhe  possam  suceder[5], não poderá alhear, per título algum que seja, em sua  vida, nem ao tempo de sua morte, as duas partes dos bens[6], que tinha ao tempo, que concertou de se casar[7], nem as duas partes dos bens, que depois de ser casada, houve per qualquer título de seus ascendentes, ou descendentes, e somente poderá dispor da terça dos ditos bens à  sua vontade. E alheando as duas partes, per qualquer modo que seja, havemos a tal  emalheação[8] por nenhuma e de nenhum vigor.

E se ao tempo de sua morte, não tiver descendentes, ou ascendentes, as duas partes, que mandamos, que não possa alhear, ficarão aos parentes mais chegados, e da terça poderá testar à sua vontade.

E tendo bens que haja de nomear, em nenhum deles poderá nomear o marido, com que na tal idade casar.

 

TÍTULO CVI.

 

Das viúvas, que casam antes do ano e dia.

 

As viúvas, que se casarem, antes de ser passado ano e dia depois da morte dos maridos, não sejam por isso infamadas[9], nem os que com elas casarem[10], nem lhes levem por isso penas algumas[11] de dinheiro.

 

TÍTULO CVII.

 

Das viúvas, que alheiam, como não devem, e desbaratam seus bens.

 

Porque a Nós pertence prover, que nin­guém use mal do que tem[12], querendo suprir a fraqueza do entender das mulhe­res viúvas[13], que depois da morte de seus maridos desbaratam o que tem[14], e ficam pobres e necessitadas, e querendo outrossim prover corno seus sucessores não fiquem danificados[15]; mandamos que se for pro­vado[16], que elas maliciosamente ou sem razão desbaratam, ou alheiam seus bens, as Justiças dos lugares, onde os bens estive­rem, os tomem todos, e os entreguem a quem deles tenha carrego[17], até verem nosso mandado, e a elas façam dar mantimento, segundo as pessoas forem, e os encargos que tiverem.

E façam-no saber a Nós, para mandarmos prover nesses bens, em maneira, que os que os houverem de herdar, não recebam dano.

 

1.  Porém, se a tal viúva foi mulher de Fidalgo, ou de Desembargador, ou Cavaleiro, se as Justiças da terra tiveram dela tal informação, por honra do marido e da sua linhagem[18], façam-no-lo logo a saber antes de outra coisa, para mandarmos o que for de Direito sem escândalo de sua geração.

 

 

[1] E se casar.

A L. de 9 de Setembro de 1769 roborando esta dispo­sição, e a do § precedente, assim dispôs no § 29:

«Ainda tem sido mais prejudiciais as desordens cau­sadas pelas mulheres, que ficando viúvas com filhos, ou com netos, se deixam aliciar para passarem a segundas núpcias pelos vadios, e cobiçosos, que não buscam o estado do Matrimônio para os santos fins, que a Igreja ensina, mas sim, e tão somente para se arrogarem à administração, usurpação, e delapidação dos bens das ditas viúvas, e de órfãos seus filhos, ou seus netos.

«Obviando também aos quotidianos clamores dos oprimidos com semelhantes casamentos: Estabeleço primeiramente que todas as mulheres, que tendo filhos ou  netos passarem a segundas, ou terceiras núpcias, em idade de ter ainda sucessão, sejam desapossadas dos bens das legitimas paternas, e maternas desses filhos, ou netos, e de quaisquer outras a eles pertencentes; nomeando-se para eles pela Mesa do Desembargo do Paço um administrador chão, e abonado, no caso de se­rem menores; e sendo maiores se lhes entregue desde logo tudo, o que lhes pertenceria, se mortas fossem as referidas mães.

«Estabeleço em segundo lugar; que com as referidas mães se pratique inviolavelmente a Ordenação, que lhes proíbe as Tutorias, defendendo como defendo, por or­dem minha especial em alguns casos de tais, e tão par­ticulares circunstâncias, que me possam mover a mode­rar neles esta minha geral disposição.

«Estabeleço em terceiro lugar, que ficando as ditas viúvas salvo o usufruto das suas Terças para seus alimentos,  possam ter para delas dispor por morte a mes­ma liberdade, que acima deixo aos maridos segunda vez casados.

«Estabeleço em quarto, e último lugar a respeito daquelas, que entre as ditas mulheres casarem depois de haverem cumprido os cincoenta anos, nos quais cessa a fecundidade, que não possa haver comunicação de bens a favor dos esposos, que as buscam pela cobiça deles; mas antes pelo contrário sejam os bens, que elas possuírem inventariados ao tempo dos Matrimônios, e lhes seja proibida debaixo da pena de nulidade toda a alheação deles, e toda a contração de dívidas paro os fazerem executar por elas; como ordinariamente costuma suceder; reservando-se-lhes o usufruto em sua vida, salva a substância dos mesmos bens a favor dos herdeiros legítimos agnados, ou cognados; e a liberdade de poderem testar das Terças nos termos hábeis, que por esta Lei tenho determinado; declarando assim a Ordenação, que dispõe sobre esta matéria; e mandando, que se não possa entender de outro algum modo.»

O Ass. de 23 de Novembro do mesmo ano fixando a inteligência deste § 29, declarou que ele compreendia somente os casos futuros.

Mas o referido § 29 em virtude do D. de 17 de Julho de 1778 foi suspenso, e por tanto não se executa contra as mulheres binubas, o rigor daquela disposição.

[2] Alguma mulher casar.

Estas expressões são mais amplas que as da rubrica - mulheres viúvas, e por tanto não lhe podem ficar subordinadas, e nem restringido o sentido.

Assim, tem-nas entendido Pegas - Forens. cap. 8 n. 6, 16 e 24, Mello Freire - Inst. liv. 2. t. 8 § 12, Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 17 n. 11 e nota, Corrêa Telles Dig. Port. to. 2 art. 272, Liz Teixeira - Dir. Civ. to. 1 pag. 396 in fine, Loureiro - Dir. Civ. Braz. § 136, e T. de Freitas - Consol. art. 161 e nota.

Rebouças nas Obs. a este art. da Consol. combate esta doutrina, expressando-se nestes termos:

«Para que trazer à consideração o que alguns querem de extensivo às mulheres em geral, ainda não viúvas? Não podem deixar de ter a alma despótica, ou o espírito enfermo, os que assim contra a letra da lei, querem generalizar uma exceção especial à liberdade dos direitos individuais, garantida pela lei fundamental do Império.»

Em outro lugar, continuando diz:

«Se a razão da falta de fecundidade suposta nas mulheres maiores de 50 anos, se deve naturalmente ter por comum às viúvas e às solteiras, não assim a da condição de estado, que não deve ser o mesmo na solteira que parecia contrair legítimo matrimônio, e na que da viuvez contrair segundas núpcias; nem as mesmas razões de honestidade, e interesses de família se dão nas viúvas, que têm descendentes legítimos; e nas solteiras que não os pode ter senão naturais, vulgo concepti ou espúrios.

«Sendo geralmente certo que, fora do caso especial as viúvas constantes do t. 105, e, na proporção, as do § 2 do t. 91 da Ord. liv. 4, os contratos de legítimo matrimônio são geralmente favorecidos, tanto que se tem por desonesta e não escrita nas disposições testamentárias a cláusula si non nupserit (L. 112 § 3 e 4 ff. de legat. e Mello Freire - Inst. liv. 3. t. 5 § 34).»

A estas reflexões de Rebouças, dignas por certo de consideração resistem as palavras - alguma mulher, e a inteligência dada a esta Ord. desde longa data: temos ainda o § 29 da L. de 9 de Setembro de 1769, declarando a mesma Ord., o qual no § 4 consagrou a inteligência que geralmente se dava até aquela data, notando-se que nos parece irrespondível o que observa Borges Carneiro no lugar supracitado, e que aqui exaramos.

«Pessoas. Esta lei procede, assim com a viúva que se recasa tendo descendentes legítimos de primeiro matrimônio, como com a mulher solteira que casa tendo descendentes ilegítimos, com tanto que sucessíveis ab intestato.»

E em nota diz:

«Esta é sem dúvida a mente desta Ord. que evitou toda a menção do segundo casamento, e mesmo a sua letra, ibi: - quando alguma mulher casar.

«E no texto se há de atender mais que à rubrica ou inscrição do título, onde a palavra viúvas se escreveu inexatamente, ou pelo que mais frequentemente sucede; e, como dizem, demonstrativa não taxativamente. Sem razão pois se tem opinado o contrário.»

A estas razões acrescenta Loureiro na nota 68 as seguintes:

«Estabelecemos a respeito da solteira quinquagenária, que passa a primeiras núpcias, tendo filhos naturais, ou descendentes destes a mesma doutrina, que a respeito da viúva quinquagenaria, que, tendo filhos, passa a segundas núpcias:

«Primeiramente, porque, ainda que a epígrafe da Ord. do liv. 4 t. 105 - das mulheres viúvas, que casam de cinquenta anos, tendo filhos, não compreenda as solteiras, contudo os compreende a generalidade da significação das palavras do corpo dela - Quando alguma mulher casar...tendo filhos, ou outros descendente, que por Direito lhe possam suceder.

 «Em  segundo lugar, porque os filhos naturais su­cedem por Direito as mães, segundo a Ord. do liv. 4 t. 92 e 93 versículo: - E quanto: E assim estão com­preendidos nas palavras da cit. Ord. liv. 4 t. 105 – filhos.....que por Direito lhe possão succeder: - inte­ligência a que também se prestam as palavras antece­dentes - alguma mulher, as quais não restringem ne­cessariamente a significação da palavra - filhos ou filhas legítimas, como a restringiriam as palavras - ­alguma mulher viúva.»

[3] Sendo de cincoenta anos, etc.

«Esta Ord., diz Mello Freire - Inst. liv. 2 t. 8 § 12 no escólio, não tem por fundamento o ódio do matrimônio, mas sim o favor dos filhos: a qual no caso em que não ha lugar a comunhão, se devem também entender dos bens do marido, que casar-se com mulher quinquagenária, assim como também da mesma terça dos bens, d’aquela mulher pode dispor livremente, faculdade esta, que de certo esta não teria, se fosse comum com o marido.»

Como o fim desta lei era e é o favor aos filhos, en­tendendo-se que na idade de 50 anos e daí para cima não pode a mulher procriar, segue-se que esta Ord. não tem aplicação:

1- Ao viúvo quinquagenário, case ou não com viúva quinquagenária, tenha ou não descendentes (Cabedo­ - Dec. 114 n. 2, Barbosa com. n. 8, e Phœbo – Dec. 93 n. 6).

2. - Ao indivíduo não quinquagenário, que casou com mulher de cincoenta anos ou mais (Pegas - Forens. cap. 8 n. 21 e 25).

A Relação da Corte em Acórdão de 10 de Outubro de 1865 por unanimidade de votos sustentou esta jurisprudência (Revista Jurídica de 1866 to. 3 à pag. 49 e seguintes).

Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 17 § 159 n. 17 e nota exprime-se nestes termos :

«Comumente se opina, e se tem julgado pela regra de reciprocidade, que os respectivos bens do que casou com a quinquagenária, não se comunicam com ela assim como os ditos bens da quinquagenária não se comunicam com ele (Gama - Dec. 90 e Phæbo - Dec. 93 n. 10 e seguintes): e que como a quinquagenária não pode deixar ao marido mais que a terça dos ditos bens, assim este não lhe. pode deixar a ela mais da terça dos seus (Cabedo - Dec. 114 n. 3, e Gama - Dec. 32o n. 4).

 «Porém como não se pode ampliar a Lei além das pessoas de que tratou, nem sem ela induzir uma pena é improvável esta opinião; ainda quando a restrinjamos àquele que, quando casou com a quinquagenária, tinha de outra mulher filho sucessível, e somente aos bens tais como aqueles de que a quinquagenária, não pode dispor: nos quais termos a dita opinião é mais tolerável por haver a mesma razão do favor dos primeiros filhos do dito marido.»

O caso julgado a que se refere Borges Carneiro é o da Casa da Suplicação de 1612, que apresenta Phœbo na Dec. 93 de n. 1 a 4. Vide também Ag. Barbosa - Cas­tigat. n. 388.

Barbosa no com. n. 1, 2 e 3 apresenta diferentes fatos notáveis de mulheres que conceberam depois da idade de cincoenta anos, tendo algumas dado à luz, mais de um filho ; sobre tudo na região do Entre-Douro e Minho, cuja fecundidade, pelos fatos apontados, é por sem dúvida pasmosa; o que bem explica a circuns­tância de ser aquelle torrão, o que de Portugal tem dado mais colonos ao Brasil.

O facto referido pelo mesmo Barbosa com. n. 3 de Margarida, Condessa da Holanda, que de um só parto deu à luz 363 crianças, embora do tamanho de pequenos pintos, parece-nos inteiramente inacreditável, embora o autor se apoie com o testemunho de diferentes es­critores que cita, bem como seu filho Ag. Barbosa nas Castigat. n. 337 corrobore o asserto como testemunho de outros.

[4] Tendo filhos, etc.

Vide nota (2) à rub. deste tit.

Sendo a mulher viúva ou solteira, como já o disse na nota (1) a este §, é claro que na expressão filhos, se compreende os legítimos e ilegítimos sucessíveis.

Fagundes na obra de Justitia et Jure liv. 1 cap. 24 n. 3 sustenta a doutrina de que os filhos de que trata esta Ord. são tão somente os legítimos, se a mulher for nobre (Silva Pereira - Rep. das Ords. to 3 nota (c) à pag. 780) .

Borges Carneiro no Dir. Civ. liv. 1 t. 17 § 159 n. 18 e seguintes, assim se exprime:

«Procede (nesta lei) ou a dita mulher tenha filhos ou outros descendentes de grau ulterior Ord. ibi : -filhos ou outros descendentes.

«0 contrário é se não tem descendentes, posto que não tenha ascendentes ; pois só aos primeiros quis a lei favorecer (Pegas - Forens. cap. 8 n. 17, Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 427 e Phœbo - Dec. 93 n. 7).

«E basta que um descendente sucessível esteja vivo no tempo do ajuste do casamento, posto que depois faleça Ord. ibi: - e se ao tempo da sua morte não tiver descendentes (Barbosa - com. n. 5, 6 e 9).

«Que cessa a lei se aquele descendente consente no casamento, ou renuncia expressamente ao beneficio desta lei (Barbosa - com. n. 7, e Heineccio e to. 4 § 179).

Vide também o mesmo Dir. Civ. no tit. 17 § 155 n. 4 e nota.

É porem necessário que neste último caso, os descendentes sejam pessoas capazes de contratar (T. de Freitas - Consol. art. 161 na nota à pag. 107).

[5] Per Direito lhe possam suceder.

Vide a nota precedente.

Não tendo a mulher quinquagenária filhos, dá-se a comunhão de bens, casando segundo o costume do Reino (Gasetta dos Tribunais n. 200 pag. 4 e Silva Pe­reira - Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 427, onde se lê a seguinte nota do Des. João Álvares da Costa:

«Não tendo filhos, não tem lugar esta lei, e Barbosa hic n. 5, Gama - Dec. n. 320; Caldas – Dec. n. 114, e se julgou nas partilhas de D. Francisca de Mello, viúva do Desembargador Manoel Bicudo com seus enteados.»

Cumpre porém notar, que a quinquagenária tendo fi­lhos naturais, casando com o pai dos mesmos filhos para os legitimar, fica fora do preceito desta Ord. (arg.da L. do Cod. de Legibus, e do cap. 6 de Reg. Jur. n. 6, e Corrêa Telles - Dig. Port. to. 2 art. 276 e Liz Teizeira - ­Dir. Civ. to. 1 pag. 396 in fine).

 [6] As duas partes dos bens.

Silva Pereira no - Rep. das Ords. to. 1 nota (b) à pag. 123 consigna a seguinte nota do Des. Oliveira:

«No caso desta Lei podem os descendentes requerer, que a viúva, que casou segunda vez, faça inventario dos bens, que tenha, para por este modo se saber deles, e não se divertirem, e assim se julgou; et est secundum doutrinas, de quibus Caldas - Cons. 13 n. 1.

 «An autem cautionem præstare teneatur? Affirma­tive respondendum est juxta L. hac edictali § 1, Cod. de secund. nupt. Gonzalez in cap. cum constat 8 de pignorib. n. 14, arg. etiam Ord. supra t. 91 § 3.»

Continuando transcreve outra nota do Des. Themudo, contendo o seguinte Aresto:

«An autem teneatur cautionem præstare de restituen­dis duabus partibus? Dic, quod si bona sint mobilia, de­bet cautionem præstare, ex Ord. hoc libro t. 91 § 3; et ita judicatum est in isto casu, et in terminis hujus Ordi­nations, in causa de Antonio Pereira do Souto, de Évora contra Luiz Romão e Francisco Rozado, Scriba Diogo Ri­beiro, e na Corte Domingos de Basto, e Juízes Luiz Pe­reira de Castro, e Antonio das Povoas.»

Com esta jurisprudência concorda Borges Carneiro no §158 n. 3 e 4.

 [7] Que tinha ao tempo, que se concertou de se casar.

«A disposição desta lei, diz Borges Carneiro § 158 n. 9, e a proibição de alienar, induz logo que a mulher ajustou de se casar, seguindo-se com efeito o matrimônio, aliás facilmente seria esta iludida (Ord. cit.), ibi: ao tempo que concertou de se casar (Pegas - Forens. cap. 8 n. 23).»

«Desta disposição se derivam, diz T. de Freitas - Consol. art. 161 e nota in fine, duas conseqüências importantes :

1.- que a proibição de alienar existe antes do casamento em que a mulher o ajustou; pois de outra maneira seria fraudada.

2.- que precedeu tal proibição se ao tempo do ajuste do casamento a mulher tiver descendente sucessível, posto que este faleça antes do casamento.

Vide também Corrêa Telles - Dig. Port. to. 2 art. 273.

[8] Emalheação, i. e., alheação ou alienação.

Moraes no Dicc. diz que a alheação é vocábulo mais antigo e mais Português; alienação mais alatinado, e moderno.

 [9] Infamadas.

Borges Carneiro no Dir. Civ. § 155 ns. 2, 3, 4 e seguintes, tratando das penas e desprezo em que outr’ora eram tidas as mulheres que casavam segunda vez, exprime-se nestes termos:

«As Leis Civis lhe impuseram também certas penas e restrições, principalmente havendo filhos do primeiro matrimônio tit. Cod. secund. nupt.

«Estas penas e restrições foram enfim abolidas, e postas em desuso em quase todas as nações modernas (cap. ult. X secund. nupt. cit. Espen, Cavallarius, Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 610 verbo - Mulher viúva, Valasco - de Partit. cap. 6 ns. 60 e 61, e Strikio cit. to. 2 §§ 33 e 34 e to. 3 § 17).»

Em nota acrescenta:

«Por Direito Romano o viúvo ou viúva que passar a segundas núpcias, perde a dignidade do primeiro ma­trimônio; a tutela dos filhos; a propriedade dos bens havidos do primeiro cônjuge ou por suceder a seus filhos; os bens deixados com a condição de permanecer em viuvez; e o direito de revogar por ingratidão as doa­ções feitas aos filhos do primeiro matrimônio (Heineccio - to. 4 § 178 e Strikio - Us. mod. liv. 23 t. 2 §§ 33 e 34): e não pode doar ou deixar ao segundo cônjuge mais o que tocar a um dos filhos (Heineccio - § 179, e Strikio cit. § 34).

«Estas disposições, sendo principalmente estabele­cidas em favor dos filhos do primeiro matrimônio, cessam quando os não há, ou quando eles renunciam a estes be­nefícios (Heineccio - § 179).

 [10] Nem os que com elas casarem.

Como se viu na nota precedente as penas contra os que casavam segunda vez foram abolidas, e acrescenta Borges Carneiro no § 155 n. 6, sem exceção daquelas que teriam sido estabelecidas em favor dos filhos do pri­meiro matrimônio; como não se acham estabelecidas em lei Pátria, é árduo sem ela admitir pena e priva­ção de bens: e este parece ser o espírito da Legislação novíssima estabelecida no Decreto de 17 de Julho 1778.»

Na nota pondera o seguinte :

«Esta opinião parece ter Mello Freire quando tocando esta questão no liv. 2 t. 5 § 11 nota, menciona somente as disposições das Leis pátrias: e um grande argumento se deduz das duas Ords. (t. 91 § 2 e t. 105 do liv. 4), e casos abaixo expostos nos §§ 157 e 158, que são exceções que firmam a regra em contrário.

1° - Pela Lei de 9 de Setembro de 1769 §§ 27 e 28, o pai que passasse a segundo matrimônio, tendo filhos do primeiro, devia fazer inventário de seus bens, e segurar com caução de indenidade as legítimas que neles tocassem aos ditos filhos, sem poder aliená-los; proibida a comunicação dos ditos bens no segundo matrimônio. Havendo Prazos em vidas, ficarão pelo fato do segundo casamento nomeados no filho primogênito, com retro tração ao tempo do falecimento da mãe. Os bens adquiridos do segundo matrimônio, se comunicavam com certa restrição na terça.

2° - Pela mesma Lei - § 29 a viúva que tendo filhos ou netos do primeiro matrimônio, passasse a segundo, estando em idade de ter sucessão era logo desapossada das legítimas paterna e materna desses filhos e de quaisquer outros bens deles; inabilitada para ser sua Tutora provisionária, e somente com um direito restrito nas suas terças.

«Estas disposições (cit. ns. 1 e 2) se verificavam logo que os segundos ou terceiros casamentos estivessem ajustados, ainda antes de se celebrarem (L. de 23 de Novembro de 1770): não se retrotraíam porém nos casos anteriores à citada Lei (Ass. 4 - de 23 de Novembro de 1769).

«Porém posto que essas disposições fossem análogas ao Direito Romano, e aos usos e costumes de algumas nações modernas (Strikio - Us. mod. liv. 23 t. 2 § 33 o 34), foram contudo revogadas pelo citado Decreto de 17 de Julho de 1778, e por tanto restabelecida a exposta regra geral.

«Contudo se o pai, que passa a segundo matrimônio, gastar as legítimas dos filhos do primeiro, serão elas inteiradas por quaisquer bens seus; pois as não podia alienar nem danificar (Pereira - Dec. 50 n. 4, e Dec. 86 n. último, e Valasco - Cons. 118 n. 10 e seguintes, e de Partit. cap. 23).»

Para inteligência desta nota transcrevemos aqui os §§ 27 e 28 da Lei de 1769 supra citada:

«Muitas vezes têm chegado à minha Real presença vivas, e repetidas queixas das grandes deteriorações e subsequentes ruínas, que se têm seguido às Casas dos Meus Reinos de segundos, e terceiros casamentos feitos por homens, que depois de terem estabelecido as suas uma numerosa sucessão, casam segundas, e terceiras vezes sem necessidade, prejudicando gravemente, e até abandonando os filhos do primeiro Matrimônio para in­teressarem os do segundo por importunas insistências das madrastas. E afim de que cessem estas desordens tão prejudiciaes ao augmento das famílias, que contém utilidade pública.

«Estabeleço, que todo o pai de familia, que casar segunda vez, tendo filhos do primeiro Matrimônio, seja obrigado a fazer Inventário dos bens móveis, semoven­tes, de raiz, e ações, que tiver ao tempo do dito se­gundo Matrimônio, e a segurar com caução de indenidade as legítimas, que nos tais bens tocarem ao filho, ou filhos do dito primeiro Matrimônio; de sorte que não possam distrair-se, e menos alhear-se por qualquer título que seja: Proibindo, como proíbo, a comuni­cação dos referidos bens pelas segundas núpcias.

«E tudo o referido debaixo das penas do sequestro, e nulidade dos contratos, que se fizerem para as alheações das sobreditas legítimas, as quais gozarão do privilégio dos bens dotais desde a mesma hora do falecimento das primeiras mulheres.

«Havendo nestes casses Prazos, que sejam vitalícios, ficarão pelos fatos dos segundos casamentos ipso jure nomeados nos filhos primogênitos, retrotraindo-se esta legal nomeação ou tempo ao falecimento das defuntas suas mães; não obstante quaisquer nomeações, que depois dele se hajam feito, não havendo estas sido a favor dos filhos do primeiro Matrimônio.

«O mesmo ordeno, que se observe nos Morgados de livre nomeação; sendo regulados pelo referido direito dos Prazos vitalícios.»

«Permitto com tudo, que os outros bens adquiridos depois dos segundos, e terceiros Matrimônios, se possam comunicar entre os cônjuges, e computar para as le­gítimas dos filhos, contanto que as Terças fiquem per­tencendo àqueles filhos do primeiro Matrimônio, que aos pais comuns parecer nomear.»

 [11] Penas algumas.

Borges Carneiro no § 155 supra citado n. 15 exprime-se nestes termos:

«Casamento no ano do luto. Também foram abolidas, mesmo a respeito do segundo marido, as infâmias e mais penas em que incorriam as viúvas que se recasavam antes do ano e dia depois da morte dos maridos: abolição feita pelo Direito Canônico e Português, e pelo uso contrário (Ord. do liv. 4 t. 106), segundo o Direito Canônico (Barbosa no com. ibi, Rep. das Ords. to. 4 nota (a) à pag. 609 verbo - Mulher viúva, cap. ult. X: secund. nupt.,Van Espen - cap. 3 ns. 11 e 12, e Cavallarius - ­§ 6.»

 Na nota observa o seguinte:

«Além das penas geralmente estabelecidas contra os que se casavam segunda vez, o Direito Romano proibia especialmente às viúvas fazê-lo dentro do ano do luto, em reverência a seu defunto marido, e por se evitar a confusão dos filhos; sob pena de infâmia, e não poderem receber por testamento doação mortis causa, etc. (Cavallario § 6, Heineccio - § 177 e 178, e Strikio - Us. mod. liv. 23 t. 2 § 22).

«Também era infame:

1° - 0 pai que autorizava este casamento da filha, com algumas exceções.

2° - 0 marido que casava com ela, ou, sendo filhofamílias, o pai que o autorizava para isto.

3° - A mesma viúva sendo sui juris (Heineccio­ – t.1 § 402 e nota).

«0 Príncipe dispensava no dito ano (Heineccio to. 1 § 402 no fim).

«Este tempo do luto e penas da sua infração regia somente para as viúvas, não para os viúvos a respeito de suas mulheres defuntas (Strikio - Us. mod. liv. 23 t. 2 § 32 e liv. 3 t. 2 § l0).

[12] Ninguem use mal do que tem.

Este principio importa a limitação do direito de propriedade, e tem uma tal latitude que contraria o princípio da Constituição, de que o cidadão goza do direito de propriedade em toda a sua plenitude, tendo por tanto o uso e abuso da propriedade, somente limitado quando importar prejuízo de terceiro.

 [13] Fraqueza do entender das mulheres viúvas.

É a mesma razão da Ord. deste liv. t. 61, onde no princ. usa de idênticas expressões.

 [14] Desbaratam o que tem.

0 que importa incorrer no defeito de prodigalidade.

[15] Prover como seus sucessores não fiquem danificados.

 Conseguintemente o interesse do Legislador não é somente beneficiar as viúvas, mas e também aos meus herdeiros e sucessores.

O principio desta Ord. está de acordo com o do t. 105, em que lambem se trata de prevenir prodigalidade de outra espécie.

[16] Que se for provado.

É por tanto indispensável, como a respeito dos Pródigos, prévio processo, em que a mesma viúva deverá ser citada.

 [17] E as entreguem a quem deles tenha carrego.

Os bens são confiados a um administrador, ou Curador, não tendo esta Curadoria nada de especial, re­gulando-se em geral pelas disposições relativas aos Pródigos (T. de Freitas - Consol. art. 160 e notas 324 a 328).

Mas esta prodigalidade das viúvas não as inabilita como nos Pródigos de fazer testamento (Ord. deste liv. t. 81 §  4, Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 610, in fine, e Borges Carneiro. - Dir. Civ. liv. 1 t. 31 § 267 n. 4).

 [18] Por honra do marido e da sua linhagem.

Esta Ord. não está revogada, em vista da Lei de 20 de Outubro de 1823, bem que seja este um privilégio que a Constituição não assegurou.

Entretanto hoje é bem difícil de executar-se em presença da forma de Governo existente. Naturalmente se prescindirá dessa prévia consulta, que somente se poderia fazer ao Corpo Legislativo.