Direito Brasocêntrico

As reações indignadas que o uso de algemas provocam, quando estas são usadas na nossa nobreza doutoral e de palpite, é um claro indício de que as Ordenações Filipinas, apesar de formalmente revogadas pelo Código Civil de 1916, ou mesmo pela incompatibilidade com as nossas Constituições, desde 1891, ainda vivem no coração de muita gente. É o direito revogado que ainda vigora. Vejamos o trecho das Ordenações que disciplinavam o uso de algemas (os ferros, como eram chamados na época), a prisão especial e a domiciliar, todas existentes ainda hoje entre nós (ainda que a Constituição considere todos iguais): LIVRO 5, TITULO CXX Em que maneira os Fidalgos e Cavaleiros, e semelhantes pessoas devem ser presos Mandamos, que os Fidalgos de Solar, ou assentados em nossos Livros e os nossos Desembargadores e os Doutores em Leis, ou em Cânones, ou em Medicina, feitos em Estudo universal por exame e os Cavaleiros Fidalgos, ou confirmados por Nós, e os Cavaleiros das Ordens Militares de Cristo, San...

Nas Ordenações Filipinas, as chamadas penas vis ficavam reservadas aos peões e escravos; no Império, a pena de açoites era aplicada somente aos escravos e, atualmente, a pena de prisão é aplicada quase que exclusivamente aos pobres, pelo que transparecia do Censo Penitenciário de 1995. Talvez um estudo do sistema penitenciário atual revele outra situação. O que parece mais problemático, nesta constatação, é que nas Ordenações e no Império a desigualdade estava na lei. No Brasil, não há grandes dificuldades de mudar a lei, porquanto a atividade legislativa não é acompanhada pela população. Mas a desigualdade dos dias atuais, demonstrada pelo Censo Penitenciário de 1995, não está na lei, mas sim arraigada na sociedade, no costume, enfim. E é uma desigualdade que foi quase que totalmente extirpada da Ordem Jurídica Brasileira (sobrevivem, é verdade, alguns resquícios de desigualdade, como e o caso da prisão especial para portadores de diploma de curso superior e outros casos contempla...

Pelourinho em Mariana Antiga Prisão em Goiás Velho Entrada para a cela na prisão de Goiás Velho Outra forma de interação do sistema punitivo, além da lógico-racional e da que chamamos sócio-legal, seria a que denominaríamos sócio-judicial, ou seja, aquela prevista no artigo 59 do Código Penal (aplicação da pena para prevenção do crime). Este tipo de verificação seria interessante de ser feita: seria uma pesquisa que comparasse o efeito das condenações judiciais sobre a diminuição ou aumento da incidência de determinado crime. Seria uma pesquisa interessante que o CNJ poderia produzir.

Viu-se em outras postagens que o sistema punitivo brasileiro interage no âmbito lógico-racional. Não há, porém, a interação que poderíamos chamar de sócio-legal, conforme resulta da comparação entre a quantidade de leis e seu conhecimento: há uma grande quantidade de leis instituindo crimes e penas, cujas incidências dos infratores é insignificante no Censo Penitenciário de 1995. Some-se a isso outra constatação: o vultoso número de leis (55 em 81=67,9%, na amostra estudada a apresentada em outras postagens) que definem crimes cujos potenciais infratores seriam pessoas ricas, quando a maioria dos presos (95%, no censo penitenciário de 1995) são pobres. Este comportamento do legislador talvez reflita uma visão da elite econômica por parte da opinião pública: numa das pesquisas mencionadas em outras postagens, constatou-se que 76% dos entrevistados acreditam que a maioria dos ricos ganhou o dinheiro desonestamente. Informação semelhante aparece em pesquisa nacional publicada pela revista...

No tocante à unidade e totalidade do sistema punitivo brasileiro, observou-se em outra postagem que, quanto à aplicação das normas penais, existe um sistema que tem solução para o problema das lacunas da lei e suas aparentes contradições internas. Este sistema interage, no âmbito lógico-racional, resolvendo sempre os problemas que se apresentam (sempre no âmbito lógico-racional: conflito de leis no espaço, no tempo, conflito aparente de normas etc). Já no tocante ao sistema formado pelo conjunto de leis, há algumas contradições: discute-se, por exemplo, se a Lei nº 8.137/90 revogou a Lei nº 4.729/65 [MARTINS, Ives Gandra da Silva (Org.). CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. São Paulo:Centro de Extensão Universitária/RT, 1995, p. 23). Mas estas contradições podem ser resolvidas por outras leis ou pela própria jurisprudência. Fora da noção puramente racional de sistema punitivo, os dados vistos em outras postagens mostram que, seja pelos meios clássicos, seja pelos meios não-ortodoxos ou pe...

A eficácia das penas cominadas aos crimes que se destacam no Censo Penitenciário, eficácia que se afirma exatamente neste destaque, talvez possa ser explicada pelo principio da confiança: admite-se que cada um comporte-se como se os demais se conduzissem corretamente  ( TOLEDO, Francisco de Assis. PRINCÍPIOS BÁSICOS DE DIREITO PENAL. 5. ed. São Paulo:Saraiva, 1994, p. 302 ). Este princípio estaria restrito aos crimes em que há eficácia da lei que os define. Quanto aos demais, a explicação poderia ser buscada na pesquisa que realizei em Itajaí, em 1986-87. Das 351 pessoas que entrevistei, 78,09% acreditavam que a maioria das pessoas não cumpre as leis; mas, dentre estes mesmos 351 entrevistados, 69,25% afirmaram que sempre cumprem as leis. Ou seja: para o entrevistado A, o entrevistado B não cumpre as leis, mas ele, entrevistado A, as cumpre; e é exatamente da mesma forma que se expressa o entrevistado B, quanto ao entrevistado A. Neste caso, o princípio da confiança só funcionaria ...

Segundo o Censo Penitenciário de 1995, há crimes que, em principio, se revelam mais frequentes: roubo (33%), furto (18%), homicídio (17%), tráfico de drogas (10%), estupro (3%) e lesão corporal (3%). Os demais crimes representam 16% do total. Por outro lado, dentre os presos não há predominância de uma raça específica: 53% são brancos e 43% negros. Mas se destaca uma classe econômica: 95% dos presos são pobres (53), quando, no ano anterior ao Censo Penitenciário, a população nacional pobre correspondia a 42% do total de habitantes ( FOLHA DE SÃO PAULO. Menos Pobres. São Paulo, 3.6.96. p. 1-2 ). Coerentemente com o percentual de presos pobres é o dos que não tiveram condições de contratar um advogado: 85% ( FOLHA PAULO. Maioria dos presos do país e branca e jovem. São Paulo, 24.10.95, p. 3-l ). Há que se considerar, é verdade, que a existência de presidiários que chegaram a esta condição por força de uma condenação judicial, revela eficácia do sistema punitivo. Uma eficácia, porém, cuja...

A medição da correspondência de um sistema punitivo aos anseios populares pela eficácia se dá com a verificação da resposta fatual que o povo dá, observando, ou promovendo e fiscalizando a aplicação da lei que estabelece determinado componente deste sistema punitivo, quando ocorre um fato tipificado como crime. Assim, o sistema punitivo será observado se as pessoas a ele sujeitas evitarem comportamentos puníveis e será aplicado se o Poder Judiciário punir aqueles que praticarem os fatos incriminados. Acontece, porém, que não é fácil esta verificação. Para se ter um exemplo, em 1993, a Polícia Civil de Santa Catarina registrou 160.533 Boletins de Ocorrência. Destes Boletins, só 27.209 originaram Inquéritos Policiais [ Fonte: Policia Civil do Estado de Santa Catarina. Dados coletados por BEGNINI, Elena M. et all. Trabalho inédito, depositado na Biblioteca da UNIVALI (Universidade do Vale do Itajaí-Biguaçu-SC) ]. E, destes Inquéritos Policiais, é de se presumir que houve uma parte que...

Ao lado dos meios clássicos, temos os meios não-ortodoxos de medição da correspondência do sistema punitivo brasileiro com os anseios populares.  Em outra postagem, mostrou-se parte de um sistema punitivo em que havia leis aprovadas por um Congresso eleito por voto direto, universal e secreto e sancionadas por um Presidente eleito nas mesmas condições: corresponderia esta parte do sistema punitovo, por isso, aos anseios populares. Agora ver-se-á se tal condição é suficiente para que uma dada população considere tal sistema punitivo como fruto de sua vontade. Pelo menos três pesquisas, realizadas em diferentes Estados brasileiros, revelam que os elementos dos respectivos universos sequer sabem de qual autoridade promanam as leis. Entre os anos de 1975 e 1976, HERKENHOFF ( HERKENHOFF, João Batista. O DIREITO DOS CÓDIGOS E O DIREITO DA VIDA. Porto Alegre:Sergio Antônio Fabris, 1993 ) efetuou pesquisa de opinião junto a Juízes de Direito e população do interior e da capital do Estado d...

Mesmo leis com total correspondência aos anseios populares podem ter uma tramitação no Legislativo cujo passo inicial (tecnicamente, a iniciativa da lei) se deu no Poder Executivo. Entre os anos de 1991 a 1994, por exemplo, 427 deputados federais conseguiram transformar em lei 72 de seus projetos; e o Poder Executivo Federal alcançou tal desiderato em 632 dos projetos de sua iniciativa (*). Como se vê, a medição pelos meios clássicos (eleições diretas, plebiscito e referendo) pode aparentar uma situação que, se confrontada com outras informações, revela alguma distância da realidade. *FOLHA DE SÃO PAULO. Olho no Voto - Veja como consultar este caderno. São Paulo, 18.set.94, p. A-2.

Medição da correspondência do sistema punitivo brasileiro aos anseios populares, pelos Meios Clássicos As penas que compõem o sistema punitivo brasileiro podem ser classificadas conforme o período em que as leis que as cominaram entraram em vigor. Assim, tomados os meios clássicos de medição da correspondência aos anseios populares, as penas podem ser consideradas como total ou parcialmente correspondentes a estes anseios populares, ou sem correspondência a estes anseios . No primeiro caso estariam aquelas aprovadas por Congresso e sancionadas por Presidente eleitos em eleição secreta, direta, universal e periódica; no segundo caso , as aprovadas só por Congresso eleito secreta, direta, universal e periodicamente, mas sancionadas por presidente eleito por voto nominal, indireto, restrito, ainda que periódico – caso dos presidentes do regime instituído pelo Golpe de 1964; e, no terceiro caso , as colocadas em vigor por quem chegou ao poder sem que tivesse sido eleito nas condições já...

O sistema punitivo atualmente em vigor no Brasil tem sua espinha dorsal na Constituição da República, que lista as penas e estabelece garantias aos acusados (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, “caput” e incisos III, XXXIX, XL, XLII, XLIII, XLV, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX, L, LIV, LV, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII).  Assim, temos as penas permitidas na Constituição ( privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos e outras previstas em lei ) (Constituição, artigo 5º, inciso XLVIs), as absolutamente proibidas ( pena perpétua, trabalhos forçados, banimento e cruéis ) e a relativamente proibida ( morte, em regra proibida, mas permitida em caso de guerra declarada )(Constituição, 'art. 5º, XLVII). Há, ainda, as penas previstas no Código Penal , que podem ser privativas de liberdade ( reclusão, a ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto; e detenção, a ser, cumpr...

Cesare Bonesana, Marquês Beccaria foi um famoso autor, que marcou no mundo jurídico jurídico. Sua obra "Dos Delitos e das Penas" colocava em questão o sistema punitivo dos séculos anteriores ao 18. Em Milão há uma estátua sua:

Já comparei em outra postagem a prisão em flagrante com uma internação de emergência em hospital. Mas resultados de exames podem ser comparados a processos criminais. Vai-se fazer um exame de rotina e se descobre uma anormalidade. Seria e remessa de notícias ao Ministério Público ou o registro de um Boletim de Ocorrência (como o exame pode dar em nada, o BO também pode). Descoberta a anormalidade, manda-se o paciente para um exame seguinte - seria a requisição de inquérito policial pelo Ministério Público ou a abertura de Inquérito Policial em decorrência do BO (da mesma forma que o exame pode resultar em nada, o Inquérito pode acabar sem indiciamento). No exame seguinte se acha que a anomalia merece maior estudo e se relata isto para o médico que fez o exame de rotina - seria o indiciamento no inquérito policial. O médico, recebendo o relato, faz mais um exame. Se nada achar, para por aí. Se achar e retirar o mal por uma pequena cirurgia, teríamos a remessa do Inquérito para o Ministé...

O Código Penal em vigor teve uma parte geral totalmente revogada. A que está hoje em vigor, portanto, entrou em vigor por força da   Lei nº 7.209, de 11.7.1984 . Apesar da quantidade de leis especiais que tratam de crimes e penas, o Código Penal é o principal conjunto de normas jurídicas a respeito do sistema punitivo brasileiro hoje vigente. É nele que está boa parte das definições de crimes e respectivas penas. Estas definições estão na Parte Especial do Código. O Código de 1940 foi aprovado por um Decreto-Lei, oriundo exclusivamente do Presidente da República ( Decreto-Lei No 2.848, de 7.12.1940 ). Na época não havia Congresso em funcionamento, sendo, pois, plenos os poderes do Presidente, tanto como chefe do Poder Executivo, quanto como legislador ( Constituição de 10 de novembro de 1937, artigos 178 e 180 ). Portanto, a se medir pelos meios clássicos de aferição da legitimidade, o Código de 1940 não correspondeu aos anseios populares. No tocante aos meios não-ortodoxos de afe...

Uma norma é ineficaz quando não é cumprida. É possível achar, hoje, situações que indiquem descumprimento de uma norma antiga, no tempo em que ela vigorava. No caso do sistema punitivo imperial, é possível encontrar casos de ineficácia pouco tempo após sua entrada em vigor. Isto não significa que a norma foi totalmente ineficaz, ou mesmo que foi muito ineficaz. O que se menciona a seguir é apenas um exemplo ilustrativo e não uma afirmação científica.  Estes casos de ineficácia do Código Criminal do Império são abordados no Relatório aos Representantes do Povo, elaborado em 1832, pelo então Ministro da Justiça, Diogo Antônio Feijó: " A administração da Justiça Criminal é péssima. A falta de pronta punição do crime descorçoa o Cidadão pacifico e respeitador da Lei. A indiferença dos Magistrados; a ignorância de grande parte deles, organizando processos informes, dão lugar à impunidade dos réus ( ...) O que acontece é que cada cidadão obedece (à Lei) quando quer ( ... )" (CABRA...

Uma lei eficaz é aquela que é cumprida, ou seja, o fato de a lei ser cumprida a torna eficaz. A situação ideal da relação de um país com suas leis é que todas sejam eficazes. Assim, se, ao longo da história convivemos com leis eficazes, nos acostumaremos a viver sempre esta situação. Em outras postagens foi vista a eficácia das Ordenações Filipinas. Vamos ver agora se, pelos documentos antigos pesquisados, o Código Criminal do Império do Brasil era eficaz, ou se correspondia aos anseios populares pela eficácia. Não é uma pesquisa exaustiva, mas sim exemplificativa, pois serão mencionados apenas alguns casos, meramente a titulo de ilustração. Logo, não é uma pesquisa científica, pois lhe falta método e objetividade. Destes casos de eficácia, CABRAL (1955:105) noticia que, em 1856, havia, na cadeia de Laguna (Município da então Província - hoje Estado - de Santa Catarina), cinco presos: quatro aguardando julgamento e um condenado à morte. Ainda segundo o mesmo autor, ocorreram, ...

Antiga prisão em Goiás Velho Entrada da cela, pelo teto, vista do andar de cima Apesar de não aplicável aos escravos, a pena de prisão por longos períodos de tempo e em quantidade de tempo variando conforme a gravidade do crime, foi introduzida no Brasil somente em 1830. E não faltou quem dissesse - na época - que, com tal abrandamento das penas, tenha havido recrudescimento da criminalidade. É o que noticia TOLEDO (TOLEDO, Francisco de Assis. PRINCÍPIOS BASICOS DE DIREITO PENAL. 5.ed. São Paulo:Saraiva, 1994, p. 59).  E se disse abrandamento, pois a prisão, se comparada ao açoite, ao corte de membros etc, era realmente uma pena mais branda. Nas fotos, antiga prisão, em Goiás Velho (vista frontal) e a entrada do calabouço, que ficava no teto da cela.

São estas as penas cominadas nas Ordenações Filipinas, conforme as notas de ALMEIDA (1870), nas  páginas indicadas parenteticamente: AÇOITE: em público (1.257); em público com baraço e pregão (1.249); com grinalda de cornos (Tit. XXVI, § 9); ATENAZAMENTO: apertava-se a carne do condenado, com tenaz ardente (1.190); BARAÇO E PREGÃO - baraço é o laço de apertar a garganta; pregão era a descrição da culpa e da pena (1.149); CONFISCO DE BENS (1.148) DECEPAMENTO DE MÃOS (1.191) ou CORTE DE OUTROS MEMBROS (1.313) DEGREDO para o Brasil, África (1.257) ou para o Couto de Castro-Mirim (1.323) (A pena de degredo temporal era considerada leve, podendo o acusado se defender sem procurador - 1.278); GALÉS, que significava condenar o réu a remar nestas embarcações  - galé era um tipo de embarcação (1.319); MORTE: atroz, ou seja, com circunstância que agrava a morte, mas não o sofrimento (confisco de bens, queima ou esquartejamento do cadáver etc)(1.190); civil: é a perda dos ...

A população da então colônia portuguesa conviveu,  por trezentos e trinta anos, com o sistema punitivo das Ordenações. Este sistema, em geral, não previa a prisão como pena. O acusado permanecia preso até a sentença (1), quando então era executada a pena. As penas eram aplicadas, em regra, segundo os privilégios ou linhagem dos acusados. Assim, por exemplo, Fidalgos, Vereadores, Juízes e outros exaustivamente listados nas Ordenações, não poderiam sofrer pena de açoites, ou degredo com baraço e pregão (2). Estas penas, consideradas vis (ALMEIDA, 1870:1.315), eram aplicadas indistintamente nos crimes de Lesa Majestade, sodomia, testemunho falso e outros (3). Também não poderiam, os privilegiados, sofrer tormento (tortura), salvo se fossem acusados de crime de Lesa Majestade, aleivosia, furto e outros. Note-se que o tormento não era pena, mas sim meio de prova, “diligência", que deveria ser realizada formalmente (ALMEIDA, 1870: 1.308-1.310).  Enfim, o sistema punitivo das Or...