Quando a recuperação judicial se chamava cessão de bens

   A Cessão de Bens era uma espécie de concordata que constava do Livro 4 das Ordenações Filipinas. A Concordata apareceu no Brasil em 1850 (artigos 842 a 854 do Código Comercial de 1850). Nova disciplina da Concordata apareceu na “Lei” de Falências - Decreto-Lei nº 7.661, de 21/6/1945, artigos 139 a 185, que foi revogado pela Lei nº 11.101, de 9/2/2005, que instituiu a Recuperação Judicial.

     A cessão de bens das Ordenações era uma forma de evitar a prisão por dívidas. O tempo que se dava para o devedor saldar sua dívida, ou seja, a moratória, era chamado de “espaço”.

    Na transcrição que faço a seguir, também é possível conhecer as obras jurídicas consultadas na época e o tratamento que a matéria recebia nas monarquias absolutas.

   O conceito de inducia, moratória e compromisso também aparece nas notas de rodapé que transcrevo. Inducia não tem acento no original e era um termo forense que significava "o espaço para pagamento que se concedia aos devedores" (Esboço de Hum Diccionario Juridico, Theoretivo, e Pratico, Remissivo ás leis compiladas, e extravagantes. Por Joaquim José Caetano Pereira e Souza - Tomo II - Lisboa, Typographia Rollandiana, 1827, com Licença da Meza do Desembargo do Paço). As regras de acentuação eram diferentes no século XIX.

  O devedor só tinha direito de ficar com as roupas que não tivessem muito valor. Era o Juiz que decidia se as roupas eram de grande ou pequeno valor.

   Bulrão ou inliçador era o nome que se dava aos estelionatários.

   Segue-se a transcrição do texto que trata do tema no Livro 4 das Ord. Filip.

 

 

TÍTULO LXXIV.

 Dos que fazem cessão de bens[1].

Porque com o remédio de poder fazer cessão de bens, faziam os devedores malícias, e enganos em prejuízo dos credores, os quais se lhes não podiam provar: querendo a isto prover, mandamos que não possa devedor algum fazer cessão de bens, e se a fizer, seja de nenhum efeito, e inválida: salvo, provando, que ao tempo que contratou, tinha tanta fazenda sua, porque os credores bem podiam estar seguros de seu pagamento, e por lhe sobrevir algum caso, dano, ou perda sem culpa sua, por onde sua fazenda fosse diminuída, ou perdida, não pode pagar: ou se o devedor logo ou contrato da obrigação por qualquer maneira que for feito, declarou aos credores, que não tinha fazenda, ou que a tinha obrigada a outras pessoas, porque em cada um destes casos poderá fazer cessão[2].

E quando assim a fizer, nos casos em que dissemos que a pode fazer, se depois dela feita houver outros bens de novo, será obrigado por eles à dívida, com tanto, que lhe fiquem tantos bens, com que razoadamente se possa manter segundo seu estado, e condição, em maneira que não pareça de fome[3], segundo arbítrio de bom Juiz.

 

1. E o que der lugar aos bens, declará-los-á todos per escrito feito, e assinado por sua mão, se souber escrever; e se não souber, mande-os escrever a outrem, e ele assine o escrito por sua mão, ou mande fazer inventário deles a um Tabelião público, ou Escrivão, que faça fé de como declarou esses bens todos, que ao tal tempo tinha, no escrito conteúdos, afirmando não ter mais. O qual inventário será assinado pela parte.

E assim declarará todas as dívidas que deve, e lhe devem, e as pessoas a que ele declarar que deve, serão citadas para a dita cessão, e o rol será apresentado em Juízo ao Juiz, a que o conhecimento pertencer, em modo que depois, se se puder mostrar que ele a esse tempo tinha outros bens, além dos que declarou no escrito, não possa gozar da cessão dos bens que assim tiver feita.

    

2. E sendo contente o credor, contra quem se quer fazer a cessão, que o devedor haja espaço de cinco anos para pagar a dívida, ser-lhe-á outorgado[4]. O qual espaço passado, se o devedor não pagar, ainda que queira dar lugar aos bens, já não poderá em prejuízo dos credores, mas será preso até que pague, sem embargo da cessão que queria fazer.

 

3. E sendo muitos credores, e querendo uns dar o dito espaço ao devedor, e os outros não, mas que todavia dê logo lugar aos bens, ou seja preso, estará o Julgador por aquela parte a que mais for devido, e essa confirmará[5].

E ainda que de uma parte seja um só credor, e d’outra sejam muitos, se àquele só for mais devido, que a todos os outros, esse só prevalecerá sobre os outros todos[6], de maneira que se não tenha respeito ao número dos credores, mas somente à suma, e quantidade da dívida. Porém sendo o número dos credores, e a suma, e quantidade das dívidas toda igual, prevalecerá a parte que outorga ser dado o espaço de cinco anos[7], por ser mais piedosa.

Se porém a menor parte dos credores sentir que a concórdia da maior parte é fundada em algum evidente engano, ou malícia, poderá protestar, e se guardará o que dissemos, no (Liv. 3) Título 78: Quando poderão apelar dos autos, que se fazem fora do Juízo.

4. E no caso, onde todos os credores se acordassem, que o devedor houvesse espaço de cinco anos para pagar todas as dívidas, será ele obrigado aceitá-lo, ainda que não queira, porque esta eleição de cinco anos, ou dar lugar aos bens, é outorgada aos credores; e pois eles escolhem que o devedor haja o dito espaço de cinco anos, não o poderá recusar o devedor.

5. E em todo o caso, onde o devedor quiser fazer cessão, e algum credor requerer que o prendam, será logo preso. E sendo preso, se liquidará se a pode fazer, ou não.

6. E todo o que quiser dar lugar aos bens, fará cessão em Juízo, confessando todas as dívidas, porque a faz, declarando, e mostrando todos os bens, que a esse tempo tiver.

E somente lhe ficarão os vestidos que esse tempo tiver vestidos, com tanto que não sejam de muito grande valia, per que alguns credores possam haver pagamento de suas dívidas. E se for dúvida, se são de grande valia, ou não, ficará em arbítrio do Julgador.

7.  E declaramos tudo isto, que dito é, não haver lugar onde for querelado de algum, ou lhe for provado, posto que se não querele, que é bulrão, e inliçador; porque ainda que suas dívidas descendam de coisa cível, já esse cível é convertido em crime, pois é culpado de bulrão, e por tanto lhe não valerá a cessão. Nem aos Mercadores, que quebrarem, como diremos no Livro quinto, Título 66: Dos Mercadores que quebram.

8.  E bem assim, não poderão fazer cessão de seus bens, os que se acoutarem nas casas dos Fidalgos, nos lugares onde nós estivermos em pessoa, e na cidade de Lisboa, por não serem demandados por suas dívidas, não acudindo às citações, que lhes por isso forem feitas, segundo mais largamente diremos no quinto Livro, no Título 104: Que os Prelados e Fidalgos, não acolham malfeitores, etc.

9. Nem poderá fazer cessão, o que alheou seus bens depois de ser condenado, em prejuízo do vencedor, como dissemos no Livro terceiro, Título 86: Das execuções, que se fazem geralmente pelas sentenças.

10. Nem outrossim, poderão fazer cessão nossos devedores, por as dívidas que nos deverem, como diremos no Título 76: Dos que podem ser presos por dívidas cíveis.

 

 

[1] A cessão de bens era um beneficio consagrado pela Legislação, afim de que o devedor de boa fé demonstrando voluntária ou judicialmente a seus credores que a razão do não cumprimento de suas obrigações era não o dolo, mas o infortúnio; obtinha deles, ou  por sentença judicial, permissão para começar de novo sua vida, e ficar com alguns bens para alimentar-se, sem aliás ficar de todo exonerado do pagamento do restante, a que estava sujeito, logo que houvesse adquirido novos recursos; ou em falta disto obtinha uma moratória por cinco anos.

Era porém indispensável demonstrar por meio de um inventário quais os bens que possuía antes de contrair as dívidas, e as adversidades que lhe sobrevieram.

Aos credores era livre a impugnação, mas reconhecida a boa fé do devedor o beneficio da cessão era lhe garantido.

Mas sobrevindo a Lei de 20 de Junho de 1774 § 19 in fine, explicada depois pelo Ass. de 18 de Agosto do mesmo ano, caiu em desuso a prisão dos devedores insolváveis, ainda que o supradito Ass. limitasse o beneficio aos devedores de boa fé, não havendo a largueza, que se  tem dado à doutrina do Ass. Em questão.

Essa inteligência autorizou a muitos Juristas desde Mello Freire – Inst. liv 1 t. 8 § 12 nota, a sustentarem que depois daquele Ass. o beneficio da cessão de bens, tornou-se inútil, assim como o beneficio de competência que lhe é anexo (Pereira e Sousa – Prim. Lin. nota 824, Coelho da Rocha – Dir. Civ. § 170 escólio, Loureiro – Dir.  Civ. Braz. §  747 (segunda edição), e T. de Freitas – Consol.  art. 436 nota 2.)

Alguns destes autores usam da expressão – pouco uso – pode  ter, tratando deste beneficio.

Ferreira Borges no seu Dicc. Jur. Com. art. Cessão de bens, exprime-se por esta forma:

«Como entre nós se acha abolida a prisão por dívidas cíveis, é sem utilidade a cessão de bens no rigor da legislação dos demais Países. Ela todavia pode ter  lugar; e é voluntária, quando os credores voluntariamente a aceitam, e judicial, quando ordenada em Juízo ainda contra a vontade dos credores (Baldasseroni).

 Vide Ords. do liv. 3 t. 86 § 13 liv. 4 t. 74. e t. 76 § 3, ainda que hoje em parte abolidas pelo Ass. de 18 de Agosto de 1774, e liv. 5 t. 66 § 2.»

Portanto as questões acerca do benefício reduzem-se a duas: se ainda é admissível, e se  tem utilidade.

A primeira questão está resolvida, por quanto a presente Ord. ainda não foi revogada, e a L. de 20 de Junho, como o Ass. de 18 de agosto de 1774 não fizeram mais do que roborar a doutrina consagrada na mesma Ord., i. e., que os devedores de boa fé insolváveis,  não fossem presos por dívidas.

Se esta boa fé for posta em dúvida, o devedor para eximir-se da prisão tem sempre a recorrer ao beneficio da cessão, e ainda reclamá-lo para gozar do outro de competência.

A segunda também se acha resolvida, provada a admissibilidade do benefício ainda na presente a época, por quanto o devedor honesto e pundonoroso, hoje que a usura campeia sem obstáculos, não pode ter o (sic) insensatez  de não reclamar esse beneficio, para tranquilidade sua, e  interesse de sua família.

A utilidade deste beneficio quem a reconhece é o devedor, que com ele ganha, e não deve renunciá-lo.

Corrêa Telles no Dig. Port. to. 1 de art. 1127 a 1135 reconhece a conveniência  deste beneficio, que não se acha abrogado.

E ainda com mor clareza o demonstra na nota ao art. 509 das Obrigações de Pothier,  que aqui  transcrevemos:

«O beneficio da cessão de bens começou a ter pouco uso entre nós depois que se derogou a Lei, que permitia prender os devedores que não pagavam aos credores (Ass. de 18 de agosto de 1774). Entretanto está em vigor a Ord. do liv. 4 t. 74, que determina as formalidades, com que deve ser feita a cessão, que declara as pessoas às quais se não concede este beneficio, o qual pode ainda agora ser de algum proveito (Lobão – Execuções § 180 e seguintes).»

No mesmo sentido parece pensar Silva Lisboa – Dir. Mercantil trat. 7 § 17, e Loureiro - Dir. Civ. Braz. § 557 da primeira edição, assim como o autor dos Elementos do Proc. Civ. no cap. 11 § 37.

Almeida  e Sousa tanto nas  Notas a Mello to. 1 pag. 907 nota, como nas Execuções cap. 7 de § 179, a 198 demonstra não só a praticabilidade, como a utilidade deste beneficio ainda depois daquela Lei e Ass. de 1774. Mas as razões em que estriba sua opinião, têm por fundamento uma circunstância a prisão prévia do devedor, que hoje se não poderia levar a efeito, máxime atendendo-se ao que se pratica no foro comercial com os falidos, que não são presos sem se provar má fé ou dolo.

Se esta doutrina prevalece no Juízo Comercial, que é excepcional, com dobrada razão deve suceder no Juízo Civil ou comum.

Portanto o que diz este Jurisconsulto quanto à prisão prévia do devedor deve-se abandonar, admitindo-se tão somente as suas razões quanto à utilidade de beneficio da cessão exaradas no § 194, que aqui transcrevemos:

«Aos mais falidos de boa-fé (não negociantes), e que se justificam tais, também não são poucas as utilidades, que lhes resultam da cessão de bens: - porque 1º os liberta das prisões (Ord. do liv. 4 t. 76 e Cód. Civ. Francês art. 1270): - porque 2º se lhes salvam os vestidos, cama e instrumentos, que dizem os Códigos e Doutores referidos nos §§ 136 e 137: - porque 3º suposto que vindo a melhorar de fortuna sejam obrigados a complementar as dívidas, que seus bens não poderão satisfazer; contudo a Ord. liv. 4 t. 74 no fim do princípio lhes salva para o futuro o beneficio da competência: de forma que se depois de feita a cessão houver outros bens de novo (diz a dita Ord.) serão obrigados por eles à divida: - «contanto que lhes fiquem tantos bens, com que razoadamente se possa manter segundo o seu estado e condição, em maneira que não pereça de fome, segundo arbítrio de bom Juiz:» Ord. que teve por fonte a L 4 e 6 ff. de cess. bon. Moraes – de Exection. liv. 6 cap. 12 sub n 59 etc.  Sed si postea modicum acquisiverit, præter alimenta, non debet convenire iterum.  Bem que adverte Van-Espen – de Jure Eccl. p. 3 tit. 9 cap. 4 n. 37,  que aqui deve ser circunspecto o arbítrio do Juiz (com que se conforma a nossa Ord.): - sobre tudo isto o 4º o Código Josephino, no § 376, é tão humano com os falidos de boa fé, que fazendo cessão de bens lhes deixa não só os vestidos, as camas e os móveis indispensavelmente necessários para ele, mulher e filhos; mas para todos (quando desprevenidos de meios) uns alimentos absolutamente necessários, um tanto por dia, e por cabeça a cada um; mas só aos que gozam do beneficio da competência, como no § 195.»

Vide também Barbosa no respectivo com.

 

[2] De uma Memória sobre a matéria da nota precedente, escrita por um distinto Advogado da cidade de Vassouras, o Dr. Francisco de Assis de Almeida, extraímos o seguinte, que se acha de harmonia com opinião de Corrêa Telles a Almeida e Sousa; e parece-nos sua argumentação baseada em sólidos fundamentos:

«Primeiramente não há Lei alguma, Alvará, ou Assentos que tenham revogado em todo, ou em parte as disposições essenciais das Ord. liv. 4 tit. 74 e 76, que tratam da cessão de bens, e consequente Concordata dos credores, nem as Leis se podem presumir revogadas por meras induções. O mais que pode dizer é que o § 19 da Lei de 20 de junho de 1774 com o Assento respectivo, apenas derogou nelas a pequena parte da prisão dos devedores de boa fé, deixando-as em tudo o mais em seu pleno vigor; pois o caráter  das leis especiais, e restritivas, é derogarem somente o ponto preciso a que se referem.

«O Decreto de 14 de Março de 1780, longe de as revogar, ao contrário as confirma, estabelecendo – que o voto da maioria dos credores não obriga a minoria, quanto a rebate de dívidas, mas sim quanto à concessão de indúcias, e outras condições; sendo que o nosso Supremo Tribunal já decidiu em uma causa, que a cessão, ou diminuição dos prêmios para o futuro, propriamente não constitui rebate de dívida.

«Os mais Alvarás sobre essas Ordenações não fazem outra coisa senão explicá-las, alguns acrescentam certas formalidades próprias do comércio, e portanto não se pode dizer que as tenham revogado.

«Dir-se-á  por ventura, que ficaram tácita e implicitamente revogadas pela adoção do nosso Cód. Comercial? Fora um absurdo inqualificável, porque os Códigos Civil e Comercial são distintos e separados, pertencem a ordens diferentes, governam a classe diversas, sendo o Direto Mercantil especial, de exceção, e só próprio para os comerciantes; um não revoga ipso fato o que o outro tem estabelecido, mas deve-se manter o que cada um determina na sua esfera própria. O nosso Cód. Comercial pois, que legislou somente para os Negociantes, e que por sua natureza é Lei especial e de excepção, não tocou, nem podia tocar nas providências, que as Ordenações (nosso Direito Civil e comum) tinham estabelecido para a generalidade dos habitantes do país.

«Demais antes do Código já existiam algumas Leis mercantis, e seguiam-se nos caos omissos as das Nações mais civilizadas; e entretanto ninguém dizia que elas tivessem revogado para os particulares aquelas Ordenações. Acresce que no mesmo Código há grande diferença entre moratória e concordata, e que se aquela não pode ser outorgada senão a Negociantes matriculados, como um privilégio e favor, esta se concede em geral a todos, matriculados ou não, pois é direito dos credores. Que muito é pois que se conservem, e concedam a devedores civis, como Lavradores e outros particulares, esta cessão de bens e concordata de credores, estabelecidas pelas citadas Ordenações? Em que os Lavradores são inferiores ou menos dignos de proteção do que os Negociantes não matriculados?

«O argumento único e forte dos sectários da opinião de Mello Freire é que as Ordenações estão revogadas pelo desuso! Porém isto é uma heresia constitucional e jurídica, porque conforme a ciência moderna, e preceitos do Direito Público e sistema representativo, nenhuma Lei se revoga pelo simples não uso, mas unicamente por outra Lei expressa.

Em segundo lugar esse desuso, sendo matéria de fato, devia estar plenamente provado quanto aos dois Reinos, e quanto a todos os Juízes deles, para se poder dizer, que era universal, e ser invocado como Aresto. Onde porém está essa prova, onde a certeza de que nos centenares  de Termos judiciais dos dois países, Portugal e Brasil, não houveram muitas cessões de bens e Concordatas, que prevaleceram, embora não chegasse aos Tribunais superiores, como muitas causas não chegam? Permitam-me pois, que não juremos na sua dogmática adivinhação.

«Em terceiro lugar o desuso, que é um costume contrário ao uso para ter vigor e força de Lei, deve, como todo o costume, ter os três seguintes requisitos da Lei de 18 de agosto de 1769, isto é: 1º não ser contrário à Lei expressa; 2º  ter mais de cem anos; 3º ser conforme a boa razão. Ora o de que tratamos não tem nem um destes requisitos; porque é contrário às Ordenações citadas, que ele quer revogar; existirá apenas desde 1790; e enfim não é conforme a boa razão, porque tende a extinguir providências legais muito necessárias e úteis, como passaremos a ver.

«Acrescentam porém os mesmos sectários, como para corroborar o argumento do desuso, que essas medidas se tornaram desnecessárias, e inúteis depois da abolição da prisão. Ora já vimos, que Lobão, Corrêa Telles e outros combatem esta injusta apreciação, e demonstram, que ainda hoje as cessões de bens e concordatas são necessárias, e de vantagem. Seguindo a tais mestres, procuremos provar mais concludentemente este ponto.

«Se a cessão de bens tivesse por único fim isentar os devedores da prisão, poder-se-ia talvez dizer, que a abolição deste tornava inútil aquela providência. Porém ela serve ao devedor para mostrar sua boa fé, para o livrar dos incômodos e despesas de muitas e diversas execuções, e suas consequências, para lhe salvar os vestidos, cama e instrumentos, e muitas vezes para alcançar inducias creditórias. Em  verdade da cessão de bens, se for feita com regra, e com boa fé, quase sempre resultará uma Concordata dos credores, pela qual, fazendo pequenas concessões, já dê tempo, já dê prêmios futuros, com ou sempre rebate dos capitais, e obtendo outras de seus devedores, como garantias, evitam muitas lutas, questões, incômodos e despesas, cobram a maior parte de suas dívidas, salvam da misérias seus devedores infelizes e suas famílias, e não arruínam estabelecimentos ou casais, cuja conservação é tão útil ao Estado.

«Por outro lado já o Alvará de 30 de Outubro de 1793 havia reconhecido, que o Brasil era um país novo, e essencialmente comerciante. Ora desde então essa qualidade característica aumentou-se muito; e difundiu-se por quase todas as classes da sociedade as quais mais ou menos tomam parte em operações de comércio, ou mistas. Assim por exemplo: nossos Lavradores tomavam, e tomam a prêmio avultados cabedais, já para solução de grandes débitos anteriores já para compras de terras, escravos, utensis, fatura de máquinas, engenhos, aceitam, e endossam letras, dão abonos e fianças mercantis, fazem penhores, e hipotecas, etc.

«De tudo isto tem resultado para nossa lavoura muitos, e grandes empenhos, que têm trazido centenares de nossos Lavradores a um verdadeiro estado de falimento, ou insolvabilidade, outros a uma completa ruína, e continuarão a produzir iguais efeitos no futuro.

«É  um lugar comum,  repetido por todos a cada hora, que a nossa lavoura está arruinada, e precisa de proteção para salvar-se.

«Sendo assim torna-se evidente, que a mesma lavoura tem muita necessidade da proteção da lei, para seus membros fazerem cessão de bens, pedirem Concordata, tratarem de salvar suas propriedades,  reabilitar-se, etc; remédio o mais pronto e adequado, que possa conceder, que mutatis mutandis é o mesmo que se dá aos comerciantes, ainda os não matriculados, e que já está decretado nas Ordenações liv. 4 t. 74 e 76, e não precisa ser estabelecido de novo,  mas basta que seja executado.

«Com efeito reconhecida aquela enfermidade, como, com que justiça e equidade  se negar à lavoura o único remédio, que aliás é tão legal, e que até ao pequeno comércio se concede?  Não há legalidade nem justiça,  nem razão em tal proceder.

«Nem se negue a eficácia de semelhantes providências; porque muitas Concordatas com Lavradores se tem feito em todo o Brasil, as quais tem tido bons resultados salvando-se  os capitais dos credores e os estabelecimentos dos devedores com grande vantagem do Estado, evitando-se lutas, e demandas prolongadas, e dispendiosas. E quantas outras se não tem efetuado, talvez  por aquela errônea opinião, a cuja falta deu prejuízo total aos credores, e arruinou os devedores, e seus estabelecimentos; sem utilidade para ninguém?

«Além de tudo isto a cessão de bens, e a possibilidade de uma Concordata, devem contribuir muito para sustentar-se a moralidade das transações, e impedir a frequentíssima fraude, que alguns credores mais espertos e exigentes cometem, coagindo os devedores a lhes hipotecarem todos os seus bens, com inteira exclusão dos outros credores.

«Enfim parece-nos que a cessão de bens voluntária, ou ainda mesmo obrigatória em certos casos, que a lei haja de determinar, poderá bem servir para estes dois fins importantíssimos: 1º marcar precisamente a época da insolvabilidade do devedor, e por conseguinte o vencimento de certas dívidas ou obrigações, etc.: 2º subministrar uma base segura para se considerarem nulos pleno jure certos atos, praticados nos dias ante próximos do falimento.

«São duas faltas bem graves, e sensíveis em nosso Direito Civil, que muito nos embaraçam na prática. Com efeito, que importa, por exemplo, que a nova lei hipotecária determine a nulidade das hipotecas, lavradas nos quarenta dias anteriores ao falimento, se a quase totalidade delas é passada por Fazendeiros, e outros particulares, e para estes não está marcado um falimento, nem a época dele?

«De todo exposto podemos concluir que na própria ordem civil estão ainda em vigor as Ord. liv. 4 tit. 74 e 76 com sua cessão de bens, e Concordatas obrigatórias, porque não foram revogadas por outras Leis, Alvarás, ou Assentos, nem pelo desuso e inutilidade, antes hoje ainda são mais necessárias e vantajosas; sendo que por isso mesmo podem ser invocadas, e devem ser cumpridas pelos Tribunais, sob pena de lesa-legislação, e legitima jurisprudência.

«No autorizado Digesto Português de Corrêa Telles to. 1 art. 1127 e seguintes vem exposto em artigos claros e concisos, o fiel  transunto dessas Ordenações, e das Leis que as explicaram, e isto de modo aplicável nas relações civis, e omitido o que é especial ao comércio. Sirva-nos pois essa compilação, enquanto não melhoramos as duas instituições.»  

 

[3] Não pereça de fome.

É este o beneficio chamado de competência, que cabe ao devedor de boa fé que faz cessão de bens.

Almeida e Sousa nas Execuções § 195 e seguintes exprime-se por esta forma quanto ao benefício:

«O Direito Romano concedeu este beneficio na L. 16 e seguintes ff. de re judicat. aos ascendentes e descendentes (não aos Padrastos e Madrastas); aos irmãos e irmãs, ainda que unilaterais: aos sócios universais; ao marido e mulher reciprocamente; ao doador demandado pelo donatário: ao soldado pelas dívidas contraídas em razão da milícia: aos filhos famílias pelas dívidas contraídas sub sacris paternis; que uma vez fez cessão de bens (Strikio – Us. mod. liv. 42 tit. 3 § 20).

«Os Doutores o ampliaram aos Clérigos, aos Nobres, aos Doutores e Bacharéis, Advogados, Estudantes, etc.(Strikio supra § 21 ad aliqua, Moraes – de Execut. liv. 6 cap. 12 n. 61, Lima – com. à Ord. liv. 4 t. 74 § 1 de n. 41 em diante, Guerreiro – Trat. 1 liv. 4 cap. 11 de n. 73 em diante, etc.).»

Continuando no § 196 diz ainda Almeida e Sousa:

«Este Direito Romano foi adotado na Espanha pela lei, que transcreveu Salgado – in Labyrint.  p. 1 cap. 24 n. 1 e seguintes.

«No nosso Reino (§ 197) antes deste Assento (de 18 de Agosto de 1774) vemos na prática do Foro recebido este beneficio da competência nos três casos julgados, que refere Pegas – Forens. to. 1 cap. 5 n. 404.

«Os efeitos deste beneficio são não poderem essas pessoas ser executadas ultra quam facere possint, e se lhes reservarem uns competentes, e bem regulados alimentos por um prudente arbítrio do Julgador, conforme as qualidades das pessoas, e quantidade dos bens (Salgado – supra de n. 12 em diante).

«As pessoas, a quem compete este beneficio, o podem opor, como mais favorável, sem fazerem cessão de bens (Van- Espen – de jure Eccl. p. 3 tit.. 9 cap. 4 n. 40, Lima - com. à Ord. do liv. 4 t. 74 § 1 n. 41, Guerreiro – Trat. 1 liv. 4 cap. 11 de n. 73 em diante): de forma que como diz Boehmero – ad jus ff. liv. 42 t. 3 § 3, essas pessoas com a cessão omnia amittunt, e com aquele benefício omnia necessaria alimenta retinenti confere Altimario – supra t. 79 ns. 47 e 992.

«Cessa porém este beneficio naqueles devedores, que por oficio, ou Artifício se podem comodamente alimentar a si mesmos.»

 

[4] Moratória por cinco anos. É um direito dos credores, que podem dele usar, se acharem preferível à cessão de bens, confiando na inteligência, probidade, e discrição do devedor.

 

 [5] Corrêa Telles nas Obrig. to 1 § 87 nota diz o seguinte:

«Entre nós basta que o credor ou credores de maior divida convenham na Concordata, para os outros serem obrigados a estar por ela (Ord. do liv. 3 t. 78 § 8 e liv. 4 t. 74 §  3). Mas estes só são constrangidos à espera, e não fazer rebate algum ao devedor (Al. de 14 de Março de 1780).»

Na Doutr. das Acç. § 301 nota (3) exprime-se desta forma.

«Assim a Concordata feita pelos credores de maior quantia sobre o rebate, que se há de fazer ao devedor comum, não obriga o credor, que a não assinou (Al. de 14 de março de 1780).

«Contudo este mesmo credor é obrigado às inducias,  concordadas pelos credores de maiores quantias, porque o cit. Alv. não revogou a Ord. do liv. 4 t. 74 § 3, nem legislou sobre elas (Ass. de 15 de Fevereiro de 1791). Este Ass. parece ser posterior ao tempo em que Mello escreveu as suas Inst. liv. 4 t. 2 § 6.

 Sobre Concordatas no comércio com os credores vide Cod. Com. Port. art. 1184 e seguintes, e o Cod. Com. Bras. art. 842 e seguintes.

 

[6] Moraes Carvalho na sua Praxe Forense § 253 nota 132 diz o seguinte sobre esta matéria:

«Quando a maioria dos credores em quantidade de soma concedem um prazo ou respiro ao devedor, este acordo liga a minoria (Ord. do liv. 3 t. 78 § 8 e liv. 4 t. 74 § 3 a Ass. de 15 de fevereiro de 1791), menos porém quanto a rebate de dívida (Al. de 14 de Março de 1780).

«Para que esse compromisso seja válido devem ser citados todos os credores (Ass. de 11 de Janeiro de 1653), porém pode julgar-se para com os concordantes, e citar depois os dissidentes (Ass. de 5 de Dezembro de 1770).

«A Res. de 23 de Maio, em Edital de 3 de Junho de 1804, manda fazer efetivas as Concordatas em que houver pluridade legal dos credores.

«O Ass. de 23 de Junho de 1811 declara, que para se admitirem embargos de concordância, é mister segurar o Juízo no caso de já haver sentença a executar; mas quando ainda não há sentença e o credor apenas propõe a ação, pode opor-se-lhe a exceção de compromisso.

«As moratórias que eram concedidas pelo Soberano tinham o seu assento nas Ords. do liv. 3 t. 37 e 38, e derivavam-se do domínio eminente da Soberania sobre os bens de toda a comunidade (Silva Lisboa – Dir. Mercantil, to. 7 cap. 16): hoje não se  concedem, por que pela Constituição, o Monarca não tem a facilidade de restringir as leis, e os poderes políticos têm linhas divisórias de suas atribuições.»

 

[7] Cinco anos.

Vide nota (1) no § 2 desta Ord.

Este espaço chama-se indiferentemente Inducias e Moratória, por que são sinônimos, e contudo têm sua diferença.

Chama-se Inducias  ao espaço que se concede aos devedores para pagamento da dívida, pendendo a lide em Juízo (Ass. de 18 de fevereiro de 1791).

Pelo contrário a Moratória é o mesmo espaço concedido ao devedor antes da causa se achar em tela judiciária; e também, segundo alguns, depois da sentença, mas antes da execução iniciada.

Ferreira Borges no Dicc. Jur. Com. art. Compromisso expõe com a maior clareza esta matéria:

«Também se chama Compromisso a concordata que os credores de um devedor comum fazem entre si e com ele acerca do pagamento de seus credores. Neste caso:

1º É necessária a citação de todos os credores, ainda que tenham sentenças (Ass. de 11 de Janeiro de 1653), bastando todavia que se faça a citação depois de julgado o compromisso (Ass. de 15 de Dezembro de 1770).

2º O compromisso dos credores de maior quantia a favor do devedor comum desobriga-o de fazer cessão de bens (cit.. Ass. de 15 de Dezembro de 1770).

«E sendo feito maior número obriga a todos (D. de 4 de abril de 1777): excetua-se o caso de rebate (Al. de 14 de Março de 1780, e Ass. de 15 de Fevereiro de 1791); e o caso de inducias sem rebate (Ass. de 23 de julho de 1811).

«O cit. Alv. de 14 de Março de 1780 firmou a última legislação estabelecendo, que nenhuns credores, seja de qual for sua qualidade, fiquem obrigados a aceder ao acordo dos outros, ainda que sejam maiores em número, ou de maiores quantias para contra suas vontade rebaterem qualquer porção de suas dívidas: mas ficam sujeitos às inducias ou moratórias na forma da Ord. do liv. 4 t. 74 § 3, como declarou o Ass. de 15 de Fevereiro de 1791, sendo contudo necessário, que o Juiz assim declare por sentença. »

 

Desaforamento (no L 4 das Ord. Filipinas)

 A hipótese de “desaforamento” era mencionada no Livro 4 das Ordenações Filipinas (Título LXXIII), talvez com um sentido um pouco diferente do atual. Mas a nota de rodapé apresenta o sentido jurídico contemporâneo:

TÍTULO LXXII.

 Dos contratos desaforados.

 Se alguma pessoa em qualquer contrato prometer dar, ou fazer alguma coisa a tempo certo sob certa pena, e não a dando, fazendo, ou pagando ao dito tempo, que logo seja feita execução em seus bens sem ele mais ser citado, nem ouvido com seu direito, mandamos que tal desaforamento [1], não valha, posto que logo assim a tal convença seja julgada por sentença, e que sem embargo de tal contrato e sentença, se não faça execução per ela, até o condenado ser chamado e ouvido com seu direito sobre essa execução.

 

[2] Desaforamento, i. e., renúncia ao foro ou direito introduzido a favor do que fez contratos desaforados.

Desaforar-se: renunciar ao foro do domicilio, privilégio, ou da natureza da ação, e causa, e ordem judicial. Renunciar o réu à demanda, que o autor lhe havia de mover para o executar, ou fazer cair em comisso.

As Justiças no Brasil Colônia

   O Sistema Judicial no Brasil colônia era aquele normatizado nas Ordenações Filipinas (nos primeiros cem anos da colônia, vigoraram as Ordenações Afonsinas e as Ordenações Manuelinas). A jurisdição não era universal, pois havia os Juízes de Fora (nomeados pelo rei), os Ouvidores (juízes nomeados pelos senhores de terras - que, no Brasil colonial, eram os donos das Capitanias, quando elas eram privadas), os Juízes Eclesiásticos (que decidiam questões religiosas, que muitas vezes se confundiam com as seculares - crimes que eram considerados também pecados), os Juízes Ordinários e os de Vintena, que eram eleitos pelos homens bons das cidades, vilas e lugares. Acima destes Juízes, estavam os Desembargadores. Eles atuavam na instância superior. A Casa da Suplicação era o mais importante Tribunal do Reino; mas as Decisões da Casa da Suplicação podiam ser reformadas pelo Desembargo do Paço. Havia também as Relações, que julgavam apelações. A Relação da Casa do Porto é mencionada nas Ordenações, mas havia outras, como a de Salvador, criada em 1609. Nestas postagens tenho me atido ao que consta no Livro 4 das Ordenações Filipinas, ou em outros livros das Ordenações Filipinas. Mas, para quem tiver interesse em conhecer uma abordagem sociológica do Sistema Judicial no Brasil Colônia, há uma obra muito interessante: SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial - A Suprema Corte da Bahia e seus Juízes - 1609-1751. Tradução   de Maria Helena Pires. Martins, São Paulo - Perspectiva, 1979. 354 p. A obra trata da Relação da Bahia, que era um tribunal de instância superior. A denominação “Suprema Corte da Bahia” certamente foi utilizada para melhor compreensão do leitor estadunidense, mas o nome oficial sempre foi “Relação”.

Nesta postagem darei ênfase ao que consta sobre o sistema judicial no Livro 4 das Ordenações Filipinas.

Boa parte da organização das justiças no Brasil Colonial está no Livro 1 das Ordenações Filipinas; no livro 2 há normas principalmente sobre as competências das Justiças Seculares em relação à Justiça Eclesiástica; o livro 3 trata do processo, mas também cuida da organização das justiças. O Livro 5 ainda está em verificação e será objeto de estudo no futuro.

Pelo texto do Livro 4, percebe-se que nem sempre a atuação de um Juiz estava vinculada a um processo. Assim, havia a hipótese de se pedir ao juiz que nomeasse - entre os homens bons - um árbitro de preço, caso comprador e vendedor não chegassem a um acordo sobre o preço do objeto da compra e venda. Estes homens, para receberem fé ( = credibilidade), teriam que fazer juramento dos Evangelhos. Mas o Juiz podia arbitrar com estes homens bons.

Uma outra situação era a consignação de preço, que neste caso era feita perante o Juiz Ordinário.

Os éditos do Juiz eram fixados no Pelourinho e em outros lugares. Os éditos eram o que hoje chamamos de editais.

Havia - pelo menos em Lisboa - Juízes do Cível.

Muitas vezes os Juízes compunham juntas de julgamento, atuando com vereadores: era o caso, por exemplo, das compras e vendas de escravos Mouros: “E se o comprador e o Senhor do Mouro se não concertarem no preço, onde houver dois Juízes, eles ambos com um dos Vereadores…”.

Os Juízes, bem como outros oficiais sofriam algumas vedações: 

“Os Corregedores das Comarcas e Ouvidores dos Infantes, Mestres, Prelados, Condes, Capitães, e de quaisquer Senhores de terras, que forem postos em alguma Comarca, Cidade, Vila, ou em algum outro lugar, e os Juízes temporais, e aqueles que pomos em algumas Cidades, ou Vilas, sem limitação de tempo certo, durando o tempo de seus Ofícios, não poderão fazer casas de novo, nem comprar, nem aforar, nem escaimbar, nem arrendar bens alguns de raiz, nem rendas algumas, nem poderão receber doação de nenhuns bens móveis, ou de raiz, que lhe seja feita per alguma pessoa de sua jurisdição; salvo se for de seus ascendentes, ou descendentes, ou transversais dentro  no segundo grau inclusive, contado segundo Direito Canônico.

E esta mesma defesa se entenderá nos Oficiais, que com eles andarem, assim como Meirinhos, Chancereis, Escrivães, que forem postos per tempo certo. E qualquer, que o contrário fizer, haja por pena, que o contrato seja nenhum; e tudo aquilo que per bem dele receber, fizer, ou houver, seja perdido e confiscado para nossa Coroa.

E isto não haverá lugar nas casas, que alugarem para morar no tempo, que durarem em seus Ofícios, porque tais alugueres e arrendamentos poderão licitamente fazer; nem haverá lugar, quando repairarem as casas, que tinham, antes que fossem Oficiais. 

1. Outrossim não poderão usar de mercadorias, nem comprá-las para revender[1], nem comprar fiado, nem receber emprestado de pessoa alguma, que seja de sua jurisdição, na terra, ou lugar, onde tiveram os Ofícios[2]. E o que o contrário fizer, perca toda a mercadoria, que contra esta defesa comprar, e o que receberem emprestado, pague a quem lho emprestou, e outro tanto para a Coroa de nossos Reinos.

 

[1] - Esta proibição foi reproduzida no Código Criminal art. 148 desta forma:

«Art. 148. Comerciarem diretamente os Presidentes, Comandantes de armas das Províncias, os Magistrados vitalícios, os Párocos e todos os Oficiais de Fazenda dentro do distrito, em que exercerem suas funções, em quaisquer efeitos que não sejam produções dos seus próprios bens.

«Penas - de suspensão do emprego por um a três anos, e de multa correspondente à metade do tempo.

«Será, porém, permitido a todos os mencionados dar dinheiro a juros, e ter parte por meio de Ações nos Bancos e Companhias Públicas, uma vez que não exerçam nelas funções de Diretor, Administrador ou Agente, debaixo de qualquer título que seja.»

[2] Hoje esta disposição se acha substituída pelo art. 149 do Código Criminal desta forma:

«Art. 149. Constituir-se devedor de algum Oficial ou Empregado seu subalterno, ou dá-lo por seu fiador, ou contrair com ele alguma outra obrigação peculiar.

«Penas -de suspensão do emprego por três a nove meses, e de multa de cinco a vinte por cento da quantia da dívida, fiança ou obrigação.»”

Dentre as restrições aos Juízes, estava a proibição de serem rendeiros (Título XXV):

“Defendemos que Provedor algum, nem Contador da Comarca, Juiz dos Órfãos, Ta­belião do Judicial, Escrivão dos Órfãos, ou das Câmeras, nem outros Escrivães, de qual­quer qualidade e de quaisquer Ofícios que sejam, nem Meirinhos, ou Alcaides possam arrendar alguma renda nossa, nem de Fi­dalgo algum, ou de Senhor de terras, que as de Nós tenha, nem de Comendador, nem de Prelado. Nem aceitem feitorias, nem procurações de algum dos Ren­deiros das ditas rendas, nem dos se­nhores delas, para lhes feitorizarem, procurarem, requererem, ou solicitarem coisa alguma das ditas rendas, na Comarca ou lugar onde forem Oficiais, e poderem usar de seus Ofícios, sob pena de os perderem, e pagar cada um vinte cru­zados, a metade para quem os acusar, e a outra para os Cativos.”

  Além da Justiça Secular (hoje chamamos estatal) havia a Justiça Eclesiástica. Esta Justiça Eclesiástica ainda hoje existe, mas ela não disputa jurisdição com a justiça estatal, como acontecia na vigência das Ordenações. Na vigência das Ordenações, caso o processo envolvesse algum clérigo, a competência seria da justiça eclesiástica, para a qual os autos seriam remetidos (Título XVI). 

Já havia menção a Juízos Especializados no Livro 4, como, por exemplo, os Juízes dos Órfãos (Título XXXIV).

Quando um mancebo (hoje denominado empregado) causasse dano ao seu amo, este poderia pleitear reparação tanto perante um juiz, quanto perante homens bons (Título XXXV). Outras causas (sobre propriedade de sesmarias, por exemplo), podiam ser julgadas tanto pelos almoxarifes quanto pelos juízes (Título XLIII).

Os casamentos não adquiriam existência legal por uma solenidade perante um órgão estatal, mas sim perante a Igreja. Havia contratos de casamento destinados a regular os dotes e o regime de casamento, mas eram pactos antenupciais. As provas do casamento eram feitas com documentos da Igreja, ou com justificações no Juízo Eclesiástico (Título XLVI). Mesmo após a independência, a legislação brasileira (Decreto de 3/11/1827) referendava as disposições do Concílio de Trento e das Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia e determinava seu cumprimento pelos Párocos. 

Os juízes não podiam ser depositários:

Defendemos a todos os Corregedores, Juízes, Meirinhos, Alcaides, Tabeliães, Escrivães de nossos Reinos, e a todos os Oficiais da Justiça e da Fazenda e da Governança das Cidades e Vilas, de qualquer qualidade que sejam, posto que de maior condição que os sobreditos, que não recebam per si, nem per outrem, nem per modo algum hajam à sua mão, ou poder, dinheiro, nem outra coisa, que per seu mandado, ou de qualquer outro Oficial se houver de consignar, ou depositar[1]. E fazendo o contrário, sejam privados dos Ofícios; e nunca mais os hajam, e paguem em dobro outro tanto, quanto receberem, a metade para quem os acusar, e a outra para nossa Câmera, e seja degredados um ano para África[2].

1. E porque algumas vezes os Corregedores e Juízes, ou outros Oficiais mandam consignar dinheiro, ou outra coisa em mão de algum homem bom, e depois lho pedem emprestado, ou per outro algum modo, de maneira que o preço, ou coisa depositada, que não podiam receber em consignação, vêm-no depois a receber da mão daquele, a que foi entregue, como a homem bom, e o convertem em seus próprios usos: querendo Nós a isto prover, mandamos, que em este caso esse homem bom, em cuja mão foi consignado o preço, ou por qualquer outra coisa, não se possa escusar, por dizer que o entregou ao tal Juiz, Corregedor, ou Oficial, mas seja obrigado a responder por ele, e entregá-lo a quem com direito deva ser entregue. E não o entregando do dia, que lhe for mandado, a nove dias, seja preso, e não seja solto, até que o entregue.

[1]Consignar ou depositar.

«A palavra depósito, diz Coelho da Rocha, toma-se umas vezes na significação de contrato; e outras objetivamente pela coisa depositada.

«Ainda que uma pessoa prometa guardar a coisa de outrem; em quanto a não recebeu, não há depósito, mas sim outra espécie de contrato.»

No § 783 diz:

«O depósito propriamente dito, é o contrato, pelo qual uma pessoa dá a guardar uma coisa móvel à outra, que se obriga a restituí-la, quando pelo deponente lhe for pedida.»

O depósito pode ser voluntário, ou necessário. O segundo resulta algumas vezes do caso de incêndio, roubo, naufrágio, ou qualquer acidente extraordinário, e também se julga tal em relação aos efeitos dos passageiros ou hóspedes, que se acolhem às hospedarias, etc.

Vide T. de Freitas – Consol. art. 430 nota (1), importante, e que convém consultar.

Se o depósito é de coisa litigiosa, chama-se sequestro. É o depósito judicial, mas o nome de sequestro se aplica de ordinário aos depósitos de bens de raiz.

Também o sequestro pode ser voluntário, quando os litigantes concordam no depósito, e na pessoa do depositário, ou ex-ofício.

Vide Caminha – de Libellis ann. 12 n. 2 e 11.

[2] As penas desta Ord. foram substituídas pelas do Código Criminal art. 146, que assim dispõe:

«Art. 146. Haver para si direito ou indiretamente, ou por algum ato simulado, em todo, ou em parte, propriedade, ou efeito, em cuja administração, disposição, ou guarda deva intervir em razão de ofício; ou entrar em alguma especulação de lucro ou interesse relativamente à dita propriedade ou efeito.

«Penas – de perda do emprego, prisão por dois meses a quatro anos, e de multa de cinco a vinte por cento da importância da propriedade, efeito, ou interesse da negociação.

«Em todo o caso a aquisição será nula.»

Vide Barbosa, e Lima nos respectivos com., Phebo – Dec. 89, e Almeida e Sousa – Acç. Sum. to. 1 pag. 144. 

A doutrina (= autores de livros sobre dogmática jurídica) continha reclamação sobre excesso de processos:

O terceiro, possuidor de coisa litigiosa, ignorando o litígio, nem tendo razão para saber, deve ser citado e sumariamente ouvido em processo da própria execução, na conformidade da Ord. deste liv. t. 10 § 9, a qual segundo refere T. de Freitas na Consol., art. 926 nota (4), não é execcutada no foro. Eis suas palavras: «Nossos Juízes, não obstante essa legislação tão expressa, tão justa, mostram-se unicamente escrupulosos em tais execuções contra terceiros, que (dizem eles) não foram ouvidos nem condenados; de modo que acumulam-se processos sobre processos, sem a menor necessidade.»

“Jurar ou dar fé significam a mesma coisa”, consta em nota de rodapé (Título LXXIII).

Havia pontos no Livro 4 das Ordenações que se menciona “arbítrio do Juiz”, “arbítrio de bom Juiz”, mas estas expressões devem ser entendidas no respectivo contexto.

Os soldados podiam ser sentenciados pelos respectivos capitães ou por juízes: “O que se entenderá, quando o seu Capitão, ou o Juiz, que a sentença der…” (Título LXXXIII).

Havia os Juízes da terra, que eram os eleitos pelos homens bons (Título LXXXIV).

O direito de herança poderia ser prejudicado por sentença do Juízo Eclesiástico (nota de rodapé - Título XCIV).

Havia uma previsão nas Ordenações de fazer “residências” na gestão dos Juízes. Em nota de rodapé, consta que “Residências - Era outr’ora uma sindicância sobre o proceder do Magistrado, durante o tempo que exercia o seu cargo.”. O texto do Livro 4 das Ordenações sobre “residências” é o seguinte:

 13. E porque o Juiz dos Órfãos e mais Julgadores, que fazem partilhas, tenham cuidado de fazer os ditos sequestros, mandamos que em suas residências se pergunte particularmente, se os fizeram nos casos acima declarados, e não os fazendo, se lhes dará em culpa nas ditas residências. E os ditos sequestros se não levantarão, posto que as partes o requeiram, com se oferecerem a dar fiança

(TITULO XCVI).

Um Juiz poderia ser auxiliado por outro, não havendo menção a Juiz Substituto. Mas, em nota de rodapé, vê-se que a ordem de substituição e as regras de substituição mudaram, no Brasil Imperial, mas mudaram pouco, em relação com o que se tornaram no século XX (Título XCVI):

25. E vindo alguma das partes com suspeição ao Juiz das partilhas, sendo na cidade de Lisboa, o Juiz dos Órfãos, ou outro Julgador, a que a suspeição se puzer, tomará por Adjunto[1] para o ajudar a proceder, e para determinação das dúvidas, outro Juiz dos Órfãos da mesma Cidade, ao qual se não poderá por suspeição alguma; e nos outros lugares do Reino, quando for posta suspeição aos Juízes dos Órfãos, ou a outros Julgadores, a que algumas partilhas forem cometidas, ou as fizerem por razão de seus Ofícios, tomará cada um deles por Adjunto o Juiz de Fora, se o no lugar houver, e não o havendo, tomará um dos Juízes Ordinários, que seja mais sem suspeita.

E sendo o Juiz de Fora juntamente Juiz dos Órfãos, tomará por Adjunto[2] um dos Vereadores do tal lugar, que seja mais sem suspeita[3]. E uns e outros procederão nas ditas partilhas com os ditos Adjuntos, até de todo se acabarem, sem aos ditos Adjuntos se poder pôr suspeição alguma.

[1] Tomará por Adjunto.

O Av. n. 522 - de 20 de Outubro de 1837 declarou que neste caso se deverá observar o seguinte:

1º - Quando for suspeito o Juiz dos Órfãos, poderá tomar por Adjunto o Juiz Municipal do respectivo Termo, ou o Juiz de Direito, se no mesmo Termo se achar.

2º - Quando o suspeito for o Juiz Municipal, ou o Juiz de Direito, deverá qualquer deles tomar por Adjunto o Juiz de Órfãos do Termo, não podendo ser o Juiz Municipal Adjunto do Juiz de Direito, nem vice-versa., visto que já conforme o direito ambos devem intervir no processo, sendo um o preparador, e o outro o Julgador a final.»

O Av. n. 400 - de  24 de Setembro, de 1838 declarou que quando o Juiz de Órfãos se der de suspeito, não procede a presente Ord., nem o Av. n. 522 – de 1837 por ser só relativa ao caso de vir alguma  das partes com  suspeição, por se evitar no processo sumário dos inventários e partilhas a demora do incidente, devendo na questão em vez de dar-se o Juiz por  suspeito, observar-se as disposições dos Avs. de 11 de Novembro de 1833, e de 14 de Junho de 1834, o que está de acordo com as disposições da Ord. do liv. 1 t. 97 § 8, e liv. 3 t. 24 § 1.

Os Avs. de 1833 e 1834 declaram que as Câmaras Municipais nestes casos nomearão Juízes especiais para estes impedimentos.

O   Av.  n. 382 – de 4 de Setembro de 1861 declarou que quando o Juiz de Órfãos estiver unido ao Municipal, sendo averbado de suspeito, deve ser chamado para Adjunto o suplente do mesmo Juiz, enquanto não se tomar providência alguma legislativa, visto como a hipótese de que se tratava era quase literalmente a figurada na presente Ord. in fine,  a qual manda ao Juiz da Partilha tomar por Adjunto um dos Vereadores do lugar, que seja sem suspeita, disposição esta firmada na razão de serem os Vereadores substitutos imediatos dos Juízes de Fora e Oridnários.

 

[2] Tomará por Adjunto.

Silva Pereira no Rep. das Ords. to. 3 nota (a) à pag. 204, e to. 4 nota (b) à pag. 718 transcreve a seguinte nota do Des. João Alvares da Costa:

«É estilo pedir a parte ao Regedor lhe nomeie Adjunto; e vi já nomear a um Juiz do Cível, e a um Corregedor do Cível para desempatar; sed non sequendum.»

E quid se o Juiz averbado e o Adjunto discordarem?

Vide Guerreiro – de Recusat. liv. 5 cap. 10 n. 8.

 

[3] Vide na nota precedente o Av. n. 382 - de 4 de  Setembro de 1861.

Por D. n. 1.676 — de 14 de Novembro de 1855 se declarou que, nos casos de suspeição posta ao Juiz de Órfãos da Corte, sirvam de Adjuntos, conforme a presente Ord., em primeiro lugar o Juiz de Direito da primeira Vara Criminal, e em segundo, o Juiz de Direito da segunda Vara Crime.

  Em nota de rodapé, há um histórico interessante sobre o Juiz dos Órfãos (Título CII):

O Juiz dos Órfãos

«Antigamente, diz Borges Carreiro – Dir. Civ. t. 27 § 230 n. 1 nota, os Juízes Ordinários com os Tabeliães do Judicial proviam sobre os Órfãos: depois pela multiplicação desta administração se criaram Juízes, e Escrivães  separados (Ord. do liv. 1 t. 88 pr. e Rep. to. 3 pag. 195 verbo - Juiz de Órfãos). aos quais incumbem as obrigações que pelo Direito Romano tinham os Tutores, sem contudo serem estes desonerados das suas. Por aquele Direito não havia Magistrado algum encarregado desta incumbência.»

Os Provedores das Comarcas, cargo que hoje exercem os Juízes de Direito, têm também inspeção sobre os Órfãos e seus bens, nos termos da Ord. do liv. 1 t. 62 do § 28 a 38.

Mas esta inspeção não se estende a emancipar o órfão, salvo estando em correição, e então o fará com o Escrivão dos mesmos Órfãos (Silva Pereira - Rep. das Ords. to. 4 pag. 349 verbo - Provedor era, e to 2 pag. 294 - Escrixão dante, e Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 to 27 § 230 n. 19).

Também não pode fazer inventário e partilha dos bens, nem ainda a título de suprir a negligência do Juiz (Mendes de Castro - Praxis to. 2 liv. 4 cap. 3 n. 16, Phœbo - pr.1 Ar. 37, e Silva Pereira - Rep. das Ords. nos lugares supra citados).

Sobre as atuais funções dos Provedores de Comarcas consulte-se o D. n. 143 - de 15 de Março de 1842 no art. 3.

0 Av. n. 19 - de 13 de Janeiro de 1865 declarou que os Cônsules estrangeiros não são competentes para nomearem Tutores.

No título CII é dito que “o Juiz o assinará de seu sinal”. Em nota de rodapé se informa que “sinal” significava “nome e firma”, ou seja, o Juiz escreveria seu nome e assinaria o documento.

Não parece que, no tempo das Ordenações, se usava a expressão precatória, a julgar pela frase (Título CII): 

 

8. E tendo o órfão alguns bens em outro lugar fora da jurisdição do dito Juiz, este Juiz escreverá com diligência ao Juiz do lugar, onde os ditos bens estiverem, dando-lhe declaradamente a informação do negócio, e requerendo-lhe da nossa parte, que faça logo dar um Curador abonado a esses bens, e lhos faça entregar per escrito, sendo-lhe primeiro dado juramento, que os administrará bem e fielmente, e dará conta deles, e dos frutos e rendas, que renderem, a todo o tempo que para isso for requerido.

E o dito Juiz tenha cuidado de haver a resposta per escrito do outro Juiz, a que tal recado enviar, e da obra, que por ele fez: o que todo se escreverá no inventário dos bens do dito órfão, para todo vir a boa arrecadação.

O Juiz podia responder civilmente por culpa ou negligência:

E faça o dito Juiz de tal maneira, que por sua culpa, ou negligência os bens dos órfãos não recebam dano, porque todo o dano e perda, que receberem pagará por seus bens.

Há uma nota de rodapé que informa sobre costume forense então praticado:

Esta espécie de Tutela recai quase sempre em pessoas incapazes, por se não empregarem os meios necessários para se fazer uma acertada escolha, e tal qual a recomenda a Ord. do liv. 4. t. 102 § 7 nas palavras:  - o Juiz obrigará um homem bom do lugar, etc.

«Os Juízes, ou por não terem conhecimento dos indivíduos do seu distrito, ou por quererem poupar-se a um trabalho, de que não recebem emolumentos, encarregam quase sempre aos Escrivães a escolha dos Tutores, resultando d’aqui milhares de inconvenientes.

Em certos casos, pelo menos, não vigorava o princípio da inércia do Juiz. Talvez porque alguns Juízes exercessem também funções administrativas, além das judiciais, como parecia ser o caso dos Juízes dos Órfãos:

Mandamos que tanto que o Juiz dos Órfãos souber que em sua jurisdição a algum Sandeu, que por causa de sua sandice possa fazer mal, ou dano algum na pessoa, ou fazenda, o entregue a seu pai, se o tiver, e lhe mande de nossa parte, que daí em diante ponha nele boa guarda, assim na pessoa, como na fazenda; e se cumprir, o faça aprizoar[1], em maneira que não possa fazer mal a outrem.

 [1] O faça aprizoar, i. e., prender, segurar, etc. 

Vide Cod. Crim. art. 12.

Art. 12. Os loucos que tiverem commettido crimes, serão recolhidos ás casas para elles destinadas, ou entregues ás suas familias, como ao Juiz parecer mais conveniente.

  Sandeu ou desassisado eram palavras usadas para designar o louco. Hoje estas palavras estão em desuso. Mesmo “louco” é atualmente substituída por outras palavras ou expressões que definem com mais precisão a doença mental. A nota de rodapé que segue dá os conceitos jurídicos vigentes no século XIX (Título CIII):

Desassisados e desmemoriados.

Desassisado, propriamente, é o falto de siso, e de juízo, louco completo.

Desmemoriado, é o falto de memória, esquecido, propriamente o idiota, o demente.

José da Fonseca no seu Dicionário de Sinônimos faz a seguinte distinção entre demência e loucura:

«A demência é a abolição total da faculdade de raciocinar; é um estado de estupidez em que a inteligência se esvaece, a fantasia se desordena, e a memória se diminui e transtorna, apresentando só idéias inconexas e disparatadas, que o demente se obstina em olhar como muito razoáveis.

«Nesta qualidade convém a demência com a loucura; com a diferença que aquela costuma nascer da fraqueza e debilidade, e esta de excesso, de arrebatamento, de furor.

«Assim que, se costuma chamar loucura em seus excessos ao entusiasmo, ao estro, ao furor poético, a toda paixão exaltada; que arrebata até ao delírio, e a cometer ações culpáveis e desordenadas.»      

Em outra nota de rodapé, consta que “Sesudo” é o “sisudo”, ou seja, com juízo.

Além do Juiz dos órfãos ter obrigação de cuidar dos desassisados, outros Juízes também podiam ordenar providências quanto aos pródigos (Título CIII):

E se o Juiz per inquirição souber, que em a Cidade, Vila, ou lugar de seu julgado há alguma pessoa, que como Pródigo desordenadamente gasta e destrói sua fazenda[1], mandará por Alvarás de editos nos lugares públicos, e apregoar por Pregoeiro, que daí em diante ninguém venda, nem escambe, nem faça algum outro contrato, de qualquer natureza e condição que seja, com ele, sendo certos, que todos os contratos, que com ele forem feitos, serão havidos por nenhuns.

 [1] Desordenadamente gasta e destrói sua fazenda.

Tal é a definição que do Pródigo dá o Legislador. É por tanto o homem que corre à miséria, disperdiçando seus haveres.

Mas Mello restringe a noção Pródigo aos que gastam os seus bens sem fim algum e como loucos. Neste número não podem entrar os que gastam com demasia em liberalidades, e os que empregam o que têm em jogos, e outros vícios (Mello Freire - Inst. liv. 2 t. 12 § 9).

Com esta doutrina conformam-se Carvalho - Proc. Orphan. nota 287, e Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 31 § 264 n. 5 e nota, onde acrescenta:

«Assim parece exigir o sagrado direito de propriedade e o perigo de se perturbar a paz das famílias, se der grande extensão ao referido arbítrio do Juiz (na classificação dos Pródigos): igualmente são hoje por toda a parte raras as Curadorias dos Pródigos: - o que contudo, diz Strikio, não procede de não os haver, mas de negligência dos Juízes (Strikio to. 10 § 1): pois restringindo-se em extremo aquela definição, resulta muitos danos que a lei tem querido acautelar (Rep. das Ords. to. 1 nota (c) à pag. 768 - verbo - Curador).

Os Juízes eram dispensados de tutorias. Pelo texto das Ordenações, vê-se que este era um privilégio também dos fidalgos (Título CIV):

1. E serão escusos de todas as Tutorias, assim deixadas em testamento, como legítimas, ou dativas, os nossos Desembargadores[1], Corregedores[2], Ouvidores, Juízes[3] e Vereadores de quaisquer Cidades, Vilas, ou lugares de nossos Reinos.

Mas os Juízes e Vereadores não serão escusos das Tutorias, de que já fossem encarregados, antes que houvessem os Ofícios, salvo os Juízes de fora[4], que Nós enviarmos a algumas Cidades, ou Vilas, enquanto nossa mercê for; porque estes tais serão escusos de todas as Tutorias, posto que ao tempo, em que os enviássemos, já delas fossem encarregados, e as tivessem aceitadas.

E bem assim serão escusos todos os Oficiais, que são deputados para servir ante os sobreditos, assim como Procuradores, Escrivães, Inquiridores e Contadores, Carcereiros, Porteiros e Caminheiros.

 2. E pela mesma maneira serão escusos os que administram coisas nossas, como Vedor da Fazenda, Contadores, Tesoureiros, Almoxarifes e todos os mais Oficiais, que outrossim são deputados para servir ante eles: E bem assim os Rendeiros de nossas rendas, que sejam de vinte mil réis para cima.

 3. Item, todo o maior de setenta anos, será escuso de toda a Tutoria deixada em testamento, ou legítima, ou dativa.

E bem assim o menor de vinte e cinco anos, posto que tenha impetrado Carta nossa, por que seja havido por maior, e lhe sejam entregues seus bens, não será constrangido para Tutoria alguma, até ser de vinte e cinco anos perfeitos. E posto que o tal menor queira ser Tutor, não lhe seja consentido.

 4. Item, será escuso de toda a Tutoria o que for enfermo de tal enfermidade, que razoadamente não possa reger e administrar sua fazenda, em quanto tal enfermidade durar.

 5. E bem assim será escuso de toda a Tutoria o Fidalgo de linhagem, ou Cavaleiro, e o Doutor em Leis, Cânones, ou Medicina, feitos per exame em estudo geral[5]: e posto que cada um destes queira ser Tutor, não deve ser a ele recebido. Porém sempre lhe ficará seu direito resguardado de suceder na herança do órfão, se ao tempo de sua morte lhes pertencer per Direito: porque, pois não houve neles culpa em deixarem de ser Tutores; não lhes deve ser imputada para perderem o direito de sucederem ao órfão.

 6. E porque além destes Tutores, que são dados aos órfãos, em quanto não chegam à idade de quatorze anos, se são varões, ou até doze, se são fêmeas; depois que passam da dita idade, e não chegam a vinte e cinco anos, lhes são dados Curadores, tudo o que acima dissemos acerca das pessoas, que podem ser Tutores assim deixados em testamento, como daqueles, que são constrangidos, por serem parentes dos órfãos, como dos que são dados pelo juiz, por falta de parentes, e também acerca das escusas, que por si podem alegar, como naqueles, que o não devem ser,  haverá lugar em os Curadores, que forem dados aos menores de vinte e cinco anos.

 

[1]Desembargadores.

Sob este título se compreendiam tanto os do Desembargo do Paço, como os das Casas da Suplicação, e do Porto, e das outras Relações.

Como os do Desembargo do Paço, eram Conselheiros d’Estado, assim também hoje estes estão compreendidos na designação do versículo citado.

 [2]Corregedores.

Atualmente são os Juízes de Direito.

[3] Juízes.

São hoje os Juízes Municipais, e de Órfãos, e seus suplentes.

 [4] Juízes de fora.

São os Juízes Municipais atualmente, mas o privilégio não pode compreender os seus Suplentes, por quanto não lhes sobra a mesma razão (Borges Carneiro - Dir. Civ. liv. 1 t. 28 § 247 n. 3).

 [5] Em Estudo geral, i. e., em Faculdade, Academia ou Universidade.

Acima dos Juízes estavam os Desembargadores. A palavra “desembargador” vem de desembargo. Alguns Desembargadores (caso dos do Paço) tinham função administrativa (no Livro 4 há muitas menções a esta função administrativa do Desembargo do Paço); outros desembargadores tinham função judicial ou ambas. Em nota de rodapé, consta (Título XIV):

Desembargos nossos. Segundo Silva no com., pela expressão desembargos entendem-se ordens de pagamento. Vide também Arouca na l. Princeps 31 n. 17, e Sousa de Macedo - Dec. 94 n. 2.

Por desembargos entendiam alguns, os diplomas ou títulos especiais, ou graças nos quais os Reis davam certas somas aos seus criados na Corte, quando se casavam.

Moraes no Dicc. define: Alvará, despacho, ou cédula, porque se mandava pagar nos Contos ou Erário alguma soma devida ou de mercê.

Desembargo quer dizer despacho. De desembargo provém a expressão - desembargadores, equivalente a Despachadores.

Os Desembargadores do Paço eram outr’ora como os Ministros d’ Estado hoje, pois assim eram chamados porque despachavam com o Rei.

O Desembargo do Paço era um Tribunal Régio e de Graça (Título XCIII).

O Desembargo do Paço tinha atribuição de suprir a licença para os nobres casarem (se negada pelos pais, mães, tutores ou curadores); o suprimento desta licença para os plebeus era atribuição dos Corregedores ou Provedores (Título LXXXVIII).

Os Desembargadores eram considerados parte da nobreza (Título XXXI): 5. Aos Pagens de Fidalgos, Desembar­gadores, e de outras pessoas nobres, ou que se tratam como nobres, se darão cada um ano dois mil réis. 

Mesmo após a morte dos Desembargadores, suas viúvas mantinham os privilégios:

Porque a Nós pertence prover, que nin­guém use mal do que tem, querendo suprir a fraqueza do entender das mulhe­res viúvas, que depois da morte de seus maridos desbaratam o que tem, e ficam pobres e necessitadas, e querendo outrossim prover corno seus sucessores não fiquem danificados; mandamos que se for pro­vado, que elas maliciosamente ou sem razão desbaratam, ou alheiam seus bens, as Justiças dos lugares, onde os bens estive­rem, os tomem todos, e os entreguem a quem deles tenha carrego, até verem nosso mandado, e a elas façam dar mantimento, segundo as pessoas forem, e os encargos que tiverem.

E façam-no saber a Nós, para mandarmos prover nesses bens, em maneira, que os que os houverem de herdar, não recebam dano.

 1.  Porém, se a tal viúva foi mulher de Fidalgo, ou de Desembargador, ou Cavaleiro, se as Justiças da terra tiveram dela tal informação, por honra do marido e da sua linhagem, façam-no-lo logo a saber antes de outra coisa, para mandarmos o que for de Direito sem escândalo de sua geração.

Tabeliães e Escrivães, em alguns casos, tinham atribuições assemelhadas (Título LXXIV). Havia Ajudantes de Tabeliães e de Escrivães (Título LXXX - nota de rodapé). Havia Escrivães dos navios (Título LXXX - nota de rodapé). Em geral, para cada especialidade de Juiz havia um escrivão (escrivão dos órfãos, escrivão do cível, do crime, da Provedoria etc). Os Juízes de Paz e as Escrivanias de Paz foram criadas no Império. O escrivão tinha por atribuição escrever (Título CIII): E o Juiz mandará escrever ao Escrivão todas as despesas, que o dito seu Curador fizer, assim acerca da cura e mantimento do dito seu filho, como do mantimento e despesas, que fizer com a mulher e filhos do dito seu filho para tudo vir a boa arrecadação.