Direito Brasocêntrico

TEMER (1) informa que se costuma distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte .  O titular seria o povo. Exercente é aquele que, em nome do povo, implanta o Estado, edita a Constituição. Esse exercício pode dar-se por vias diversas: a) pela eleição de representantes populares que integram “uma Assembléia Constituinte” ou b) pela revolução, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestação direta do agrupamento humano.   1 - TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional . São Paulo, RT, 7ª edição, 1990, pp. 33-34.

Para o operador do direito, interessa saber quem pode e como pode reformar a constituição e qual a tendência de julgamento do Supremo Tribunal Federal (1) caso este venha a apreciar a reforma. Quem pode reformar a Constituição da República Federativa do Brasil, segundo as próprias disposições da carta, é o Congresso Nacional (artigo 60, § 2º). Mas esta emenda só pode ser votada se a proposta for feita por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou pelo Presidente da República ou por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (artigo 60, I, II e III da C.R.F.B.). Mas não pode haver emenda da constituição na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º). Além disso, não pode haver proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódi...

O poder constituinte derivado é o poder de reformar a constituição. É chamado de “derivado” porque deriva do originário e dele retira a força que tem. FERREIRA FILHO* entende que é uma impropriedade chamar o poder constituinte derivado de “poder constituinte”. *FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993

Segundo FERREIRA FILHO*, poder constituinte originário é o poder que edita Constituição nova substituindo Constituição anterior ou dando organização a novo Estado . É fundacional porque dá origem à organização jurídica fundamental. * - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo, Saraiva, 20 ed., 1993, p. 20.

CANOTILHO (1) aponta como antecedentes da idéia de poder constituinte as obras de Locke e Sieyès. Informa que Locke sugeriu a distinção entre poder constituinte do povo (poder de o povo alcançar uma nova forma de governo) e o poder ordinário do governo e do legislativo (encargo que ambos têm de prover a feitura e a aplicação das leis). E os pressupostos teóricos de um supreme power (Locke) seriam: 1) o estado de natureza ( state of nature ) é de caráter social; 2) neste estado de natureza os indivíduos tem (sic) uma esfera de direitos naturais ( property ) antecedentes ou preexistentes à formação de qualquer governo; 3) o poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade e não a qualquer soberano; 4) o contrato social através do qual o povo “consente” o poder supremo do legislador não confere a este um poder geral mas um poder limitado e específico e, sobretudo, não arbitrário; 5) só o corpo político ( body politic ) reunido no povo tem autoridade política para estabelece...

Sempre convém lembrar que a expressão “natureza jurídica” é de certo modo inapropriada para o Direito, pois o Direito não é uma ciência da natureza e sim uma ciência moral. FERREIRA FILHO (*) inicia a explanação da natureza jurídica do poder constituinte com a seguinte indagação: o poder constituinte é um poder de fato ou de direito? E dá duas alternativas: Para quem entender que o Direito só é Direito quando positivo, a resposta é que o Poder Constituinte é um poder de fato, no sentido de que se funda a si próprio, não se baseando em regra jurídica anterior. Para os que admitem a existência de um Direito anterior ao Direito positivo, a solução é que o Poder Constituinte é um poder de direito, fundado num poder natural de organizar a vida social de que disporia o homem por ser livre . FERREIRA FILHO adota a segunda opção. Aqui cabe indagar se é possível a existência de um direito natural, uma regra jurídica preexistente ao homem. Pensemos nos índios e nos habitantes do Congo e do...

Conforme assinala BONAVIDES (1), a teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder . E acrescenta o mesmo autor: A teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana.  A teoria do poder constituinte é uma explicação (ou uma persuasão?) de que quem detém o poder de elaborar uma constituição é o povo e não o príncipe (ou um tirano, ou ditador ou uma oligarquia). Em CANOTILHO (2) há preciosa explicação sobre a teorização do poder constituinte pelo inglês John Locke e pelo Abade Sieyès (francês). E, entre suas considerações, o autor lusitano assevera que Se em Locke a sugestão de um poder constituinte aparecia associada ao direito de resistência reclamado pelo radicalismo whig, em Sieyès a fórmula pouvoir constituant surge estreitamente associada à luta contra a monarquia absoluta. Na verdade a teoria do poder constituinte, como qualquer teoria, tem que funcionar no mundo dos fatos. E, em regra, as t...